תשורת ש"י רעו

שיצוו לשליח ליתן ואם נחתינן לנכסי מה צריך צוויים וכיון דב"ד אין יורדין לנכסין ל"ל עביד דינא לנפשיה לתפוס

ועוד נראה מ"ש הרמ"א דמשום מלקד"ה אין לו לו זכיה בגוף הדבר ואם קדמו היורשים ומכרו מה שעשו עשו אף דזה חידש הגמ"ר בשם ריב"א לתרץ הקושיא מה צריך לומר דברי שכ"מ ככומ"ס בלא"ה מלקד"ה ולשאר ראשונים שתרצו באופנים אחרים לית להו האי סברא צ"ל דמ"מ הלוקח י"ל קי"ל כהריב"א ולפ"ז בנידון הרמ"א בסימן רנ"ו בנכסי גר שצוה ליתן לאחד ובא אחר והחזיק ואח"כ תפסו ממנו זה שצוה הגר לתת לו שפיר י"ל קי"ל דבגר נמי מלקד"ה וכפוסקים דלית להו סברת הגמ"ר ואף דהוה ס"ס לזכות להמחזיק ראשון שמא בגר לא אמרינן מלקד"ה ואת"ל גם בגר מלקד"ה מ"מ שמא אין זכיה בגוף הדבר משום מלקד"ה מ"מ הא קי"ל בס"ס אין מוציאין ממון מן המוחזק כאשר העלו מהרי"ט ואחרונים אלא דזה דוקא במחזיק בנכסי הגר דאין לו חזקת מ"ק אבל אם צוה המוריש ליתן לאחר ונשאר לו יורשים ויש ספק אם בזה האופן כגון שלא הושלש מתחלה לשם כך ג"כ מלקד"ה וכה"ג ותפס מקבל זה לא יוכל לומר קי"ל דיש ליורשים ס"ס חדא שמא בזה אין מלקד"ה ואת"ל מלקד"ה שמא אין לו זכיה בגוף הדבר וכל שלא יש לו זכיה אין תפיסתו תפיסה כלל וכיון דיש ליורשים חמ"ק כאלו הוא בבית מורישם דברא כרעא דאבוה דמש"ה קי"ל בר"פ הגוזל ומאכיל דרשות יורש לאו כרשות לוקח ולא חשוב ש"ר וכדאיתא בס"ס שנ"ג ושס"א בטוש"ע וכ"כ הריב"ש סי' ק"ס דיש ליורש חמ"ק מכח אביהם כמו לאביהן גופא וכשיש חמ"ק ורוב או ס"ס מהני להוציא כמבואר בקוה"ס כלל ואו מכמה פוסקים וכ"כ קצו"ח סימן פ"ז סס"ק י"ד

ועוד לפימ"ש תוספת בב"מ פרק המקבל דף קט"ו ע"ב דאם היה שוגג שאם היה יודע שאסור לא היה חובלו ה"ל זכיה בטעות וחוזרת וה"נ בהך דסימן רנ"ו דזה שתפס מהמחזיק טוען קי"ל דגם בגר מלקד"ה ושוגג היית והוה זכיה בטעות דאינו נאמן לומר אף אלו הייתי יודע דמלקד"ה הייתי מחזיק דא"א מע"ר ואינו נאמן להוציא לכ"ע כדמוכח בהג"א פרק הגוזל עצים סימן ח"י משא"כ יורשים דממילא יורשים וזוכים וכ"כ הריטב"א שבב"י חו"מ סימן מ"ו מחודש ל"ז מסתמא אין שניהם מסכימים על האיסור

ולפימ"ש לעיל הטעם דרפויי מרפי ביד המחזיק ראשון ולא קנה י"ל מה ששינה הרמ"א מהתה"ד דכתב אם שניהם אין מוחזקין חולקים ורמ"א כתב אם שניהם מוחזקים דלא ניחא להרמ"א דברי תה"ד בשניהם אין מוחזקין כיון דרפויי מרפי ביד מחזיק ראשון ולא גמר לקנות דלא קנה יש לנו ליתן לזה שצוה עליו הגר ליתן לו בין בעובדא דמיירי תה"ד בצוואת שכ"מ בין הרמ"א דמיירי במלקד"ה לדעת הש"ך כיון דהראשון ודאי לא קנה וזה שצוה הגר ליתן לו עכ"פ ספק אם צריכין ליתן לו לכן כתב הרמ"א אם שניהם מוחזקין וס"ל עד כאן לא אמרינן דרפויי מרפי בידו ולא גמר לקנות אלא כשאינו מוחזק כעובדא דבב"ב שכבר החזירו הראשונים ואין מוחזקין בזה סמכינן אאומדנא דלא גמר בלבו לקנות אבל לא כשהראשון מוחזק גם עתה אין להוציא מידו בסברא זאת דאינו אומדנא ברורה כל כך דהא איכא מ"ד התם דלית לו כלל האי סברא ויש הוכחה לזה מדנקט הש"ס והחזירו דכי לא משכחת שיחזיק שני אף שהוא עדיין ביד ראשון וברשותו ועוד דבאס"ז שם פירש דלא כרשב"ם וגם הה"מ ספ"ב מהלכות זכיה לא פירש משום דרפויי מרפי לא גמר לקנות אלא טעם אחר לכן נקט הרמ"א דוקא במוחזקין חולקין

ובקצו"ח כתב דלהכי נקט רמ"א מוחזקין משום דק"ל על תה"ד שכתב ובפלוגתא דרבוותא כיון דלא תפיס חד מינייהו דינא הוא דחולקין דהא כיון דראובן כבר החזיק בבית אין לך תפיסה גדולה מזו ואע"ג דהשתא אינו בתוכו חשוב מוחזק ותפוס בחזקתו הראשונה ואע"ג דבקרקע ל"מ תפיסה היינו נגד חמ"ק אבל היכא דליכא חמ"ק גם בקרקע מהני תפיסה כיון דל"ש בו קרקע בחזקת בעלים ראשונים שפיר מהני בו תפיסה עכ"ל

ולא נראה לי דהא כתב בשו"ת הרא"ש סוף כלל א' כך קבלתי מפי ר"מ ז"ל היכא דאיכא פלוגתא מרבוותא לא מפקינן מספק ואוקי ממונא אחזקתיה והכי אמרינן בחז"ה הלכתא כוותיה דרבה בארעא היכא דקיימא ארעא תיקום וכן הוא בדיני תפיסה בפ"ד אין מוציאין מיד המוחזק אפילו בקרקע ולא החזיק ג"ש ואם כן אם היה אחר עומד בהבית לא היו מוציאין ממנו דלשניהם ליכא חזקת מרה וכששניהם אינם בבית שניהם באים מכח ספק קנין דמעיקרא זה שצוה עליו השכ"מ ליתן לו ספק אי בגר דברי שכ"מ ככומ"ס ויש לו בבית ספק קנין ואידך שעשה חזקה מעיקרא גם כן רק ספק קנין דאם דברי שכ"מ ככתובין ומסורין הרי אין קניינו של השני כלום והשתא אינו עומד בתוך הבית ואדרבה ספק קניינו של הראשון מחמת צוואת השכ"מ קדמה ואף דספק אם בגר דבריו ככומ"ס והוי ספק אם החזיק המקבל ושני ודאי החזיק מ"מ כיון דעכשיו אינו בתוכו ואינו בא רק מחמת שהחזיק מעיקרא ואם א"י לזכות בבית אין חזקתו כלום ואיך נחשבהו השתא לודאי תפוס ואינו בידו ולא התפיסהו ב"ד מעיקרא וליכא אצלו רק ספק קנין כמו לראשון

ועל הנתיבות שכתב דבמוחזקין יכול המקבל לומר קי"ל דכופין דהא כל טענות קי"ל דכופין מטעם עביד אינש דינא לנפשו הוא היכא דאין הב"ד יכולין לכופו בדין ואם כן ה"נ כשהוא מוחזק יאמר קי"ל ואדין ליה דינא וכשהוא דיין ממילא יכול לכופו על קיום המצוה עכ"ל תמהני דנראה דסותר דברי עצמו שכתב בסימן פ"ז סי"א סק"ט דהיכא דלא נחתינן לנכסיה רק הב"ד מנדין אותו לקיים דברי החכמים אזי כשיש ספק בדין לא מהני תפיסה כיון דלא נחתינן לנכסיה ואינו יכול לומר שיעכב מה שתפס עד שינדו הב"ד לאידך דיכול האידך לומר קי"ל דלא אמרו חכמים בזה לחייבני נידוי עיי"ש ואם כן ה"נ כיון דמחמת מלקד"ה אין זכיה בגוף החפץ ממילא לא נחתינן לנכסיה אפילו אם הדין בודאי דמלקד"ה רק כופין אותו בשוטים או בנידוי כמו שהוכחתי לעיל מדברי הגמ"ר וכן נראה כיון דהמצוה רק מדרבנן כמ"ש לעיל וכמ"ש התוספת בכתובות דף פ"ו בסד"ה פריעת ב"ח מצוה ונתיבות עצמו כתב בסימן פ"ז ס"י סק"ח דעיקר הטעם דבשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסיה משום דהוה רק גזלן דרבנן א"כ בספק לא מהני תפיסה אפילו לעכב עד שיכופו לאידך ולא דמי לכל טענות קי"ל דכופין מטעם עביד אינש דינא לנפשו הוא היכא דאין הב"ד יכולין