תשורת ש"י רעה

זה לא קיבל עליו לוי להאמין לשמעון דהא לא סמכו זה על זה להתנות רק בע"פ איך יהא החלוקה בריוח ובהפסד וכתבו בפירוש בשטרות שעשו ביניהם וכתוב בסמ"ע סימן ע"א סק"ז הכלל כל תנאי שבממון קיים ודוקא דבר שהוא בודאי בלשון התנאי אבל בדבר המסופק בו אמרינן המע"ה וה"נ אינו ודאי בלשון התנאי ואדרבה נראה יותר דלא נכלל בלשון התנאי להאמין ששינו ממה שכתוב בשטר מפורש ואף שיהא אחד מהם מוחזק לא מועיל לו אף דלכאורה נראה מהסמ"ע דאתי עלה משום דהמע"ה הא כתוב בתשובת הרשב"א שהובא בב"י אה"ע סימן צ"ג דבנותן או מוחל על המקבל להביא ראיה שנכלל בכלל הנתינה או המחילה אף דהמקבל מוחזק דיד בעל השטר עה"ת וכיון דהמקבל בא לזכות מכח השטר עליו הראיה עיי"ש ה"נ שמעון בא מכח השטר שנכתב בו שיהא לו כדת"נ דזה הוי מתנה ומחילה לוותר יותר מכפי הדין אם לא היה נכתב לכן הדין בכאן מי שמוחזק ישבע על טענתו ויפטר ואין צריכים שום קנין כי שותפים כשלוחים זה לזה כדאיתא בחידושי רמב"ן פ"ק דב"ב דף חי"ת ואם כן אם לא מיחה שמעון בלוי לשכור סרסור הוי לוי שליח לשמעון והוציא על פיו ואם קיבל עליו לוי ליתן חצי מדמי הפשר נעשה שמעון שליח להתפשר עם ראובן על אופן זה והוציא על פיו

תמז

שאלה על מה שכתבתי בשאלה תל"ג דהיכא דיש פלוגתא במצוה לקד"ה ותפס המקבל מן היורשים לא מצי למימר קי"ל כיון שאין לו זכיה בגוף הממון רק כופין לקיים דברי המת ובספק אין לנו לכוף והקשה לי אחד ממ"ש בחו"מ סי' רנ"ו ס"א בהג"ה לענין גר הואיל דאיכא פלוגתא דרבותא דיינינין דין המעה"ר ונראה דזה טעמו של הסמ"ע שכתב דזה קאי על מ"ש רמ"א לעיל הפלוגתא לענין גר אם דברי שכ"מ ככומ"ס כדאיתא בתה"ד ולא קאי על פלוגתא דמלקד"ה

אך להע"ש והש"ך דקאי על מלקד"ה קשה והנ"ל בזה דקשה על הגמ"ר שהביא רמ"א בחו"מ סי' רנ"ב ס"ב בהג"ה דדבר שלא ניתן במתנה רק שמצוה לקד"ה אם קדמו היורשים ומכרו מה שעשו עשו דהא בפרק האשה שנפלו דף פ"א ע"ב כיון דאמור רבנן לא ליזבן אם זבין לא זבניה זבינו וכן קי"ל כדאיתא באה"ע סי' קס"ח וה"ט דכ"מ דא"ר ל"ת אעל"מ וכ"כ סמ"ע וטו"ז וש"ך בחו"מ סי' ר"ח דגם במה דאמרו רבנן ל"ת אי על"מ ולמדו שם מהך דפרק האשה שנפלו א"כ אפילו תימא דמלקד"ה רק דרבנן מ"מ הם אמרו דמצוה ליתן לזה שצוה המת ולא יתנו ליורש או לאחר ונימא אעל"מ הגם דבהגמ"ר הוכרח לומר כן מחמת דלא נראה לו מה שתרצו הראשונים אהא דתקנו דדברי שכ"מ ככומ"ס שלא תטרף דעתו דבלא"ה מלקד"ה לכן חילק כן אבל הרמ"א דפסק כשאר התירוצים למה יצא המלקד"ה מהכלל כיון דאמור רבנן וכל מצוה דרבנן דאעל"מ וגם להגמ"ר קשה מה חזו רבנן להוציא זה מהכלל דאעל"מ

ונראה כיון דיש בזה העברת נחלה מהיורשים דקפדו רבנן טובא בזה שלא להעביר נחלה אפילו מברח טבא לברא בישא כדאיתא בב"ב פי"נ דף קל"ג ובחו"מ סימן רפ"ב וגם אמרו לא תהוי באעבורי אחסנתא כדאיתא התם ובכתובות דף כ"ג לכן בשלמא בשכ"מ דחששו שלא תטרף דעתו תקנו שיועיל דבריו אבל בריא שצוה לא רצו לתקן דיזכה מיד המקבל בגוף דבר שצוה הנותן ויופקע זכות היורש ולא יועיל נתינת היורש או מכירתו דא"כ יהא העברת נחלה ממש ואפשר גם הנותן כונתו שלא יזכה המקבל בגוף החפץ אלא היורשים רק יקיימו המצוה לקיים דה"מ דלמה לו שלא יהא רוח חכמים נוחה הימנו ולא לזכות יהא לו אחר מותו אבל אם זכו היורשים בגוף הדבר רק מצוה מוטל עליהם לקד"ה אין בזה העברת נחלה שצוותה תורה וכה"ג כתב בית יעקב על אה"ע סי' קי"ח סי"ג

וא"כ כל זה בישראל דיש לו יורשים אבל גר דאין לו יורשים דליכא העברת נחלה אם צוה לתת לפלוני ובא אחר והחזיק באותו דבר שפיר אי עביד ל"מ כיון דעבר אדרבנן למאן דס"ל מלקד"ה גם בגר והיכא דיש ספק והחזיק אחד אם בא המקבל שצוה הגר ליתן לו שפיר מהני תפיסתו דהממע"ה דשמא לא מהני חזקת הראשון

ועוד כיון דפלוגתא הוא בגר אי מלקד"ה ואיתא בב"ב דף קמ"ב היכא דרפויי מרפי בידו הקנין לא קנה בחזקה דלא גמר בדעתו לקנות ובנה"מ בדיני תפיסה סי"ט כתב עפי"ז דכל היכא שהיה מסופק בשעת קנין לא קנה וכן בהפקר כשעשה קנין בספקא דדינא כיון דקי"ל דדיינא דעביד אין מחזירין הדין א"כ רפויי מרפי בידו שמא יכרע הדיין ויפסוק דלא קנה ולזה קנין שלו לאו כלים בקרקע וא"כ ה"נ כיון דהוה ספק פלוגתא לא קנה המחזיק ומקור דברי הרמ"א מתה"ד דמיירי בקרקע אלא אף דסתימת רמ"א גם במטלטלין ונה"מ כתב שם דבמטלטלין לא אמרינן רפויי מרפי בידו כיון דדיין שפוסק להוציא מיד המוחזק בספ"ד הוי טועה בד"מ לא נראה דהא נה"מ עצמו כתב בסימן כ"ה ס"א סק"ב דבספק אם פסק הדיין להוציא מהמוחזק והתפיסו לאידך מה שעשה עשוי והדיין פטור וכ"ש לפי הבנת התומים בהש"ך סק"ב דאפילו לא התפיסו לאידך עדיין אין הדין חוזר וא"כ גם בעשה קנין במטלטלין רפויי מרפי בידו שמא יכריע הדיין שאין קניינו קנין וכיון דנכסי גר הוא ולא קנה המחזיק כיון דהוה ספק אי מלקד"ה ואף דגם אם מלקד"ה יכול לזכות בגוף הדבר אלא דמוטל עליו המצוה מ"מ כיון דכופין הב"ד על זה כל אשר לו יתן בעד נפשו לכן אם חזר המקבל ותפס מזה שפיר י"ל קי"ל דהמוציא מחברו עליו הראיה לברר דלית ספק בזה הדין וקנה תחלה דאם יש לו ראיה לא יוכל הדיין להוציא ממנו ולא מרפי בידו אבל כשאין לו ראיה לא זכה וא"א להוציא מיד השני משא"כ נגד יורשים דממילא נוחלים אי תפיס המקבל א"י לומר קי"ל כמ"ד דבזה מלקד"ה כיון דאפילו מלקד"ה אין לו זכיה בגוף הדבר ומספק א"א לכוף ליורשים וראיתי בנה"מ סי' רנ"ו סק"ב דכתב נמי בספק אם מלקד"ה ודאי דאין הב"ד יכולין לכופו לעשות המצוה וזה כמ"ש אבל מה שסיים דכשתפס המקבל י"ל ק"ל דכופין דכל טענת קי"ל משום דעביד דינא לנפשו עיי"ש לענ"ד ליתא כיון דאפילו למ"ד בזה מלקד"ה אין לו זכיה בגוף הדבר איך משום דתפיס גוף הדבר יכוף חברו להכותו בספק וליטול נשמתו ול"ל דנחתינן לנכסיה דעד שיכופו אותו בגופו נכפהו בממונו כמ"ש רמב"ן בשלהי ב"ב ואס"ז בפרק הכותב דף פ"ו דהא הגמ"ר כתב בהא דהולך מנה לפלונו דמלקד"ה היינו דכופין היורשים