תשורת ש"י רעד

לביני קנה יורש אחד של שמעון נכסי אביו משאר יורשים וראה אשר ראובן אינטבלירט על נכסי שמעון והלך היורש לראובן ונתן לו ראובן כתב שכאשר ישלם היורש חובות אשר נפרטו ביניהם שהיה ראובן ערב בעדם אזי יתן לו ראובן פטור דהיינו לעששינג על הטיבלאציא ועד איזה חדשים ניקה היורש את ראובן מהערבות שהיה ערב בעד שמעון ובמשך זמן זה נולד בעת שהעלה ראובן את הגוי בערכאות על מותר החוב מצא מליץ של הגוי איזה עילה בשט"ח שעל הגוי אשר מסר שמעון לראובן וחידש את המשפט ויצא הגוי זכאי ולפי הנראה שגם מה שגבה ראובן יחויב להחזיר ועתה ממאן ראובן מליתן להיורש לעששינג עד ישלם לו החוב כי מה שנתן לו מכבר כתב חיוב שיתן לו לעששינג היה לפי שזכה בדיניהם נגד הגוי ועתה נהפוך הוא ושמעון היה ערב לראובן שאם לא יגבה מהגוי ישלם הוא והוי מחילה בטעות

נ"ל לא מבעיא אם שמעון מכר לראובן השט"ח שעל הגוי ונעשה זה לפרעון החוב של שמעון שהיה חייב לראובן רק ערב לו באם לא יגבה ראובן מהגוי ישלם הוא כאשר משמע לשון ערב אם כן כיון דכבר גבה ראובן מהגוי מה שגבה פקע מסך זה הערבות אף אם עתה יחזור הגוי ויגבה מן ראובן דאפשר שהוא שלא בצדק כי לא נוכל לברר זה מהפעליגראפין שלהם כמבואר בשו"ת ד"ח חלק שני חלק חו"מ סימן כ"ב והרי קמן דתחלה זכה ראובן ועתה נהפוך ע"י איזה עילה שמצאו הערכאות בהשט"ח וא"כ הערבות זה כמו אחריות הנזכר בחו"מ סימן רכ"ה ס"ב יעיי"ש

ועוד דבר זה דומה להא דאיתא בפ"ב דקידושין דף נו"ן האי גברא דזבנוניה לנכסיה אדעתא למיסק והא סליק ליה הרי אף דיש אומדנא דלא מכר כל נכסיה רק משום דרצה לדור בא"י וכמ"ש הריטב"א אע"ג דמסתמא למידר הוה משמע כיון שגילה דעתיה ולא פירש רק למיסק לחוד אין לנו אלא מה שהוציא בשפתיו והכי הלכתא וכ"פ הפוסקים כא"ד ה"נ אף די"ל אומדנא דאם לא ישאר הגוביינא אצל ראובן יחזיר על שמעון מכח הערבות מ"מ כיון דהתנאי היה שיהא ערב א"ל יגבה ולא פירש אם לא ישאר הגוביינא לחלוטין אצל ראובן אין לנו אלא מה שפירש אם לא יגבה והרי כבר גבה

וגם זה אונס שאינו מצוי ולא סליק אדעתם ודומה למ"ש בחו"מ סימן רכ"ה ס"ג

אלא אפילו לא מכר שמעון לראובן השטר חוב שעל הגוי שיהא מיד לפרעון מה שחייב לראובן רק מסר לו השט"ח לגבות בו מן הגוי ואזי יהא נפרע חוב שמעון מ"מ אחר שגבה ראובן פקע חיובו של שמעון ואח"כ מזליה דראובן גרם והר"ז דומה למ"ש בחו"מ סימן קל"א ס"ז בהג"ה אם מודה שהגוי פוטרו בפניו או שיש עדים על זה ואח"כ חזר והעליל עליו יעיי"ש בטו"ז וה"נ אם לפי ראות עיני הב"ד הצדק עם ראובן נגד הגוי

וזה לענין מה שכבר גבה ראובן אך הסך שלא גבה מחויבים כל יורשי שמעון לשלם לראובן מחמת נכסי מורישם ומ"מ מחויב ראובן לתת לעששינג להיורש ואין זה הלעששינג פטור על גוף הערבות של שמעון ויפרעו כל אחד לפי חלקו ומה שטוען ראובן שהכתב שנתן להיורש היה בטעות אינה טענה כיון דלא מוכח מנתא דאפשר היה מתחייב ליתן לעששינג בעד מה שינקהו אותו יורש מהערבות שהיה ראובן ערב בעד שמעון והרי בשעה שנתחייב בכתב ליתן לעששינג להיורש לא התנה שקודם יגבה כל החוב מהגוי וכל אשראי ספק אם אתי וכ"ש חוב שאצל גוי אפילו יש לו שט"ח או משכון כדאיתא בחו"מ סימן רנ"ג ס"כ וכל דלא מוכח הטעות לא נתבטלה המחילה או הפשר ומהני אפילו להוציא כמבואר בשו"ת רמ"א סימן ע"ד והובא בזכרון יוסף סימן ע"ד הביאו הפ"ת סימן רמ"א וכן מוכח מהרא"ש פרק מי שמת סכ"ג שאין מבטלין מעשיו אלא היכא דבריר לן אומדנא ולכן שכ"מ שהקדיש או הפקיר נכסיו ועמד אינו חוזר כיון דמסיק הש"ס בתיקו והרא"ש הביא ראיה ברורה לזה וכ"ד כ"פ כדאיתא בש"ך חו"מ סימן ר"נ סק"ד וגם החולקים שם על הרא"ש ע"כ צריך ישוב לראיית הרא"ש כמ"ש נה"מ שם סק"ה דשכ"מ שהקדיש כל נכסיו הספק בלשון אם היה כונתו אפילו אם יעמוד או רק אח"מ כמו בשאר מתנת שכ"מ וכל שספק בלשון קי"ל דלא מחית אינש נפשו לספיקא דאין כונת המקדיש רק על משמעות הודאי שבלשונו ולא על משמעות הספק ואם כן הכא דאין הספק בלשון לא מבטלינן מעשיו אלא היכא דבריר לן האומדנא

בהא סליקנא אם לפי הנראה לב"ד דשמעון נתן לראובן שט"ח אמיתי שהיה לו על הגוי אזי אין לו על היורש זה רק המגיע לפי חלקו ממה שנשאר אצל הגוי אחר גוביינא ונחסר מן החוב שהיה הלוה שמעון חייב לראובן כיון דשמעון קע"א הוי רבית מה שמכר השט"ח בפחות אבל אם באמת הדין עם הגוי אזי חספא בעלמא מכר שמעון לראובן ומעיקרא מכירה בטעות היה ואזי אפילו מה שיצטרך ראובן להחזיר להגוי מחויבים יורשי שמעון לפרוע לראובן כל אחד חלקו ומ"מ אין יכול ראובן לעכב מליתן לעששינג בשביל מה שלא יפרעו שאר יורשים חלקם

תמו

שאלה ראובן שכר איזה מס ולקח את שמעון לשותף ואח"כ לקח שמעון את לוי על שליש מחלקו בין לריוח בין להפסד ואח"כ היה להם סכסוך עם ראובן ועשה ראובן הוצאות בערכאות ונתפשרו עמו שמעון ולוי ע"י סרסור להחזיר לו מההוצאות כו"כ וטען שמעון נגד לוי שהתנה עם לוי לפני הפשר שמה שיוכרחו ליתן לראובן מכח הפשר יתנו שוה בשוה ולוי מכחיש עוד טוען לוי שפסק להסרסור כך וכך אם יבצע בינם ובין ראובן מוכרח לשלם להסרסור ותובע שיתן שמעון שני חלקים והוציא שמעון השטר שותפות שכתוב בו שיהא לו נגד לוי כל דין תורת נאמנות וטוען שבפירוש אמר ללוי שאינו רוצה לשכור סרסור ולא יתן כלום וקיבל עליו לוי ליתן משלו להסרסור הכל נראה כיון דזולת כתיבת הנאמנות היו מחלקין מה שנותנים לראובן כמו ריוח או היזק שליש ללוי ושני שלישים לשמעון וכן שכירת הסרסור אם לא היה מוחה בו שמעון וקיבל עליו לוי רק טוענים שהיה ביניהם תנאי לפני הפשר לשנות ממה שכתוב בשטר השותפות לחלק ריוח והפסד שני שלישים לשמעון ושליש ללוי דהא דמי הפשר ושכירות הסרסור או דמגרע הריוח או דמעדיף ההפסד אם כן י"ל דאין הנאמנות רק אם יהא סכסוך ביניהם כמה הוצאות עשה זה או זה או כמה ריוח או כמה הכניסו בשותפות וכמה החזירו זה לזה אבל בענין החלוקה דמפורש בשטר ועתה טוענים שהתנו אח"כ לשנות ממה שכתוב בשטר