תשורת ש"י רסח

לכן גם ר"ה מחל לבריה משום דהיה רוצה לנסותו והיה לו צורך בדבר

וא"כ ש"מ דלצורך יכול למחול ואם כן ה"נ יוכל להתנות כיון דעושה משום כבוד דהשתא ולישתמיש אינש בכסא דמוקרא יומא חדא ולמחר ליתבר כדאיתא בברכות שם וכ"ש כשעשו בשביל פרנסה עד שימנו אחרים דהא בפע"פ דף קי"ג איתא דא"ל רב לר"כ פשוט נבלתא בשוק ואל תאמר גברא רבה אנא ואין לך זילותא יותר מזה ואף דיש לחלק שאני מה שמזלזל בעצמו מאם אחרים יזלזלו בו דאם מזלזל את עצמו לא הוי גנאי כ"כ דהא איתא בסוף קידושין אוי לו מי שרואה את הוריו בורסקי דהוא אומנות פגומה אף דעושין משום פרנסה וההכרח לא יגונה ועוד דה"נ כיון דמשום פרנסה התנו מתחלה להורידן הרי מזלזלין את עצמן כיון דנחתו עד"כ

ומ"ש השואל ראיה ממ"ש חת"ס ושו"ת אמרי אש דמה שכותבין בשטר רבנות על ג"ש היינו לטובת הרב ומשום דאסור להשכיר א"ע על יותר מג"ש והקשה אדרבה נימא יד בעהש"ט עה"ת אע"כ משום דיש איסור להוריד אפילו ע"י תנאי לכן אמרינן כן דרבים ודאי לא עבדי איסורא כמו דאמרינן בב"מ פא"נ גבי רב עיליש

אני אומר משם ראיה להיפך דאם כן למה הוצרכו לומר דהתנאי רק לטובת הרב ולהוכיח זה מכמה הוכחות כדאיתא בחת"ס חא"ח סי' ר"ה ר"ו ובא"א חיו"ד סימן צ"ה כתב גם כן באופן אחר דהכונה רק שלא ילך לו תוך ג"ש וג"כ מכח הוכחה ותיפוק להו בלא"ה דתנאי לא מהני להורידו אע"כ תנאי מהני ומה דלא אמרינן יד בעהש"ט עה"ת הוא מכח הוכחות שלהם ועוד כיון דעכשיו נוהגין לכתוב דלא כאסמכתא ודלא כט"ד אמרינן בכל לשון מסופק יד בעל השטר על עליונה כדאיתא בחו"מ סי' מ"ב סע"י והא דהוצרכו להוכחות ולא אמרו משום דיד בעהש"ט ע"ע הוא משום דסתמא משמע לפי דעת השומעים דעל שניהם הוא אומר דהקבלה רק על ג"ש דבזה לא אמרינן יד בעהש"ט על עליונה או עה"ת כדאיתא ברמ"א שם לכן הוצרכו להוכחה דלא נכתב רק לטובת הרב ובהכי א"ש דאף דאין ההוכחה גדולה כ"כ מועיל לרב אף דבא להוציא מחברו ומשום דבלא"ה יד בעהש"ט על עליונה כיון דכותבין דלא כאסמכתא ודלא כט"ד אלא כדי שלא נאמר דסתמו דלשון לא משמע הכי לכן כיון שיש הוכחה ממילא הוי כלשון מסופק ויד בעהש"ט על עליונה שו"ר בשאילת יעב"ץ ח"ב תשובה ס"ח אות ג' מי שהוחזק עפ"י הציבור אפילו פ"א אין מעבירין ממנו מתלתא טעמי אי משום ד"ש ואי משום חשדא ואי משום דמעלין בקודש ויש לכ"ז מקור בגמרא ודין אחד הוא לכל המנויים שאינן עשויין על תנאי לזמן שאין מורידין בלא טענה ואמתלא גדולה עכ"ל

ומשום מקפח פרנסתן של ראשונים כשעמדו אחרים ליכא אף דחת"ס ביו"ד סי' ר"ל כתב דבזה"ז אסור ה"ד כשנתקבלו סתם כמ"ש התם דנתקבלו כפועל וזכה באותו פרס וגם עקר ממקומו וכל זה ליתא בנתקבלו בפירוש רק על זמן וגם התם אין קפידא לקהל אבל כאן איך נכוף להקהל לוותר על תנאיהם

וגם משום עהמ"פ ליכא בזה כיון דראשונים אומנתן בכך דאפילו בדבר שאינו מצוי הוי רשע כמ"ש מהרי"ט ר"פ האומר וחת"ס חחו"מ סימן ע"ט דזה דוקא אם האחרונים משתדלים להרבות להם דיעות למנותם אבל אם בלא השתדלות אין רוב הקהל רוצים בראשונים מותר דהא גם מלמד אומנתו בכך ומ"מ כתבו תוספת בקידושין ר"פ האומר ובחו"מ סי' רל"ז אם אין בעה"ב רוצה במלמד ראשון מותר לאחד להשכיר עצמו אבל להשתדל להטות רצון הבעלי בתים אצלו ולדחות דיין הראשון זה אסור ומש"כ תוספת שם אם המלמד בבית בעה"ב יעיין במקנה שם ויעיין ביש"ש שם מה שחילק במלמדים ולפי דבריהם גם כאן אסור לעשות השתדלות אף דהוה ככלה זמן השכירות של ראשון

תלז

חצר לבהמ"ד של חבורה וסמוך להחצר בנה גוי בית יפתח חלון לחצר בהמ"ד ואין יכולים למחות כי כן דיניהם שיכול לפתוח אח"כ קנה ישראל מהגוי ולאח"ז בנו בני החבורה בית הכסא והוא קרוב להחלון ואמרו בקיאים דאין היזק ריח לבית הישראל לולא החלון כשירצה בעה"ב לפתוח החלון ירגיש ריח וטוען בעה"ב כיון דבני החבורה שתקו ולא ערערו עליו לסתום החלון מחלו ויש לו חזקה בחלון לפתוח כדרך החלונות

הנה כיון דהחבורה יש להם גזברים אין טענה לומר בשל רבים אין מחזיקין כמו שפסק רמ"א בחו"מ סימן קמ"ט אך לא היו יכולים למחות כיון דהחצר מפולש מדרום לצפון ומעבר לרבים ליכא בזה משום היזק ראיה כמ"ש בשו"ת רמ"א סי' ל"ב וכיוונתי לדעתו כמ"ש בתשובה סימן ר"ס עיי"ש ועוד י"ל דגזבר אין לו כח למחול אלא מכח שתיקתו יש הוכחה שבעל החלון קנה ממנו הרשות לפתוח חלון וכמ"ש מהרי"ט ח"א סימן קל"ב וכ"כ התומים בסי' קמ"ט סל"א ואם כן כיון דמודה דלא קנה הוי חזקה בלא טענה דלא מהני ועוד די"ל גם הוכחה מכח השתיקה ליכא כיון דלא היה להם היזק ראיה וכדעת רמב"ן שבחו"מ סי' קנ"ד סט"ז

ואאת"ל דגם בזה כיון דשתקו בני החבורה מועיל מ"מ מידי פלוגתא לא יצא ועוד דגם בזה היכא דא"י למחות אם הוי חזקה יש פלוגתא כיון דפתח בהיתר אם לא יוכל בעל החצר לסתמו ועיי"ש במהרי"ט דכתב לענין אם פתח חלון על רחבה של חברו ואח"כ רוצה בעל הרחבה לבנות ויאפיל על החלון כיון דהחזיק בפתיחת חלונות בלא טענה שלקח אלא מטעם שתיקה וסבלנות בא להחזיק ודאי נראה שאף הרשב"א וסייעתו שאמרו יש חזקה לחלון שעל גבי חורבה יודו שלא אמרו אלא בחזקה ג"ש ובא מחמת טענה אלא שהר"י מיגאש סבור שאף היזק ראיה יש לו חזקה לאלתר וכ"כ הרמב"ם ז"ל ובזו יכול לומר קי"ל כמאן דאמר אין חזקה על החורבה מטעם שתיקה וסבלנות שאע"פ שלא מחה תחלה מפני שלא היה לו נזק לא מפני כן תעלה לו חזקה שלא יוכל בעל החורבה לבנות דבמאי דהחזיק ושתק ומחל מחל מה שלא החזיק באוויר חברו לא זכה זה בשתיקתו ובדבר זה ודאי יכול לבנות בשלו שיאמר אתה בא להוציא ממני ולהפקיע זכות אוויר רשותי עליך להביא ראיה דבשתיקה לבד זכית והאחר אינו יכול למחות בו מספק דכיון דמודה הוא שלא באה לו בתורת מכירה או מתנה אלא בספק חזקה הוא בא לא כל הימנו להפקיע רשות חברו מספק דזה שהוא בונה אומר ברי לי שלא מחלתי לך רשותי וזה א"י לסתור מספק דאינו יכול לטעון ברי שמחל לו ובכה"ג אסור