תשורת ש"י רסד

ועוד הא הצוואה נעשה שלא בפני היורש גם לא ידע פרטי הצוואה גם לא השליש המצווה המעות דמה שנשאר הבוכיל מונח אצלו והחוב בבאנק זה לא הוי הושלש כיון דלא לשם כך נתן המעות לבאנק כדאיתא בחו"מ סי' רנ"ב ס"ב

ובלאה"נ כיון דלא מסר הצוואה לאחר דאימר דלא גמר להקנות לדעת הנמ"י או לדעת הרמב"ם דאימר נמלך ממילא ליכא בזה נמי משום כיבוד אב ומשום מלקד"ה וראיה לזה ממישרים סוף נתיב כ"ד שכתב היכא דאמר ביפוי כח אף כתבו ותנו דמטעם דברי שכ"מ קנה אפילו לא כתבו מחיים אבל מטעם מלקד"ה כלומר שהיה בריא כשאמר כך ומת אם לא כתבו מחיים לא קנה שמא לא גמר להקנות אלא בשטר ואין שטר לאח"מ והובא בהגהות דו"פ סימן רנ"ב וסיים דליכא מאן דפליג בהא הרי היכא דאמרינן שמא לא גמר להקנות לית בו משום מלקד"ה וה"נ הכא

ומה שצוה השכ"מ שיכתבו הקאססא בוכיל על שם אשתו נ"ל אפילו יהיו עדים כשרים לא זכתה בהחוב של הבוכיל נהי אם היה אומר ההלואה של הבוכיל יהא של אשתו במתנה אם הבאנק של ישראלים י"ל דהיה מועיל אבל כאן לא אמר דהחוב יהא שלה דגם אם רצונו שעל ידה יגבו החוב ותחלק להיורשים למען לא יתפוס איזה מהיורשים יותר מחלקו גם כן היה שייך לומר כן שיכתבו הבוכיל על שמה דכתיבת השם אינו דוקא זכיה בהמעות כדאיתא בחו"מ סי' ס"ו ס"ה ואם כן י"ל שלא עשאה אלא אפטרופס על זה המעות ואפילו אמר בפירוש לשון מתנה אחר שחילק עזבונו ליורשיו ונשאר רק הבוכיל ס"ל להחלקת מחוקק בסימן ק"ז ס"ז דלא עשאה אלא אפוטרופס וכ"ש הכא דלא אמר בפירוש לשון מתנה ואפי' יהא אומדנא דלמתנה נתכוין לא אזלינן בתר אומדנא לעקור נחלה דאורייתא כמ"ש סמ"ע סי' רמ"ז סק"ד אפילו באומדנא דמוכח ועיין חו"מ סימן רפ"א ס"י ברמ"א וסמ"ע שם ובשו"ת רשב"א סימן תש"ד כתב אע"פ שאמרו דברי שכ"מ ככומ"ס דמי לא אמרו אלא לדברים שאמר אבל לא להוסיף על דבריו כדי לקיימם אע"פ שגילה כונתו וה"נ לא אמר בפירוש שהחוב יהא של אשתו ובשו"ת כנס"י סימן פ"ח הביא מכרם שלמה דתלינן דהמצווה בכונה עשה שלא יבינו דבריו ולכבוד בעלמא אבל רצון המצווה היה שלא יקנה המקבל עיי"ש ואפילו בעלמא בשטר מתנת בריא ומסר השטר דקונה המקבל מד"ת מ"מ אם הלשון מסופק יד המקבל עה"ת אפילו מוחזק כמ"ש בשו"ת רשב"א הובא בב"י אהע"ז סי' צ"ג כ"ש כאן דצוואת שכ"מ רק מתקנה והיורש זוכה מן התורה ועיין מהר"א ששון סימן קכ"ד בצוואה שנתנה מתנה לאיזה יורשים והשאר לשאר יורשים ויש ספק דלא ידעה שאותם מקבלי מתנה הם יורשים מד"ת אלא שיש אומדנא שידעה שהם יורשים ואפ"ה סלקה אותם מירושה דכתב מהר"א ששון דלא אזלינן בתר אומדנא לעקור נחלה דאורייתא ונסתייע משו"ת הרא"ש הנ"ל שבחו"מ סימן רפ"א ס"ו ורשד"ם חחו"מ סימן של"ט כתב דבר שיוצא מכלל סתמיות הדין ואין אנו עושין הענין אלא מכח דברי המצווה יש לנו לבטלם בכל האפשר אפילו שיהיה קצת רחוק מהסברא עכ"ל והובא בפחד יצחק קצת

ויל"ע מה דס"ל לריב"ש דבצוואת שכ"מ אפילו תקיפה ל"מ בספק משום דהוה ספק בתקנה משא"כ היורשים זוכים מד"ת וכן מה שכתבתי בספק מלקד"ה כיון דאין זכיה למקבל בנכסי נותן אפילו בודאי מלקד"ה לכן ל״מ תפיסה כיון שאין טענה על הנכסים רק חיוב אקרקפתא דגברא וכיון דבספק אין מחויב ממלא ל"מ תפיסה וקשה משילהי פ"ק דגיטין בהולך מנה לפלוני ומת המשלח דרבנן אומרים יחלוקו ופרש"י דמספ"ל אם דברי שכ"מ ככומ"ס וגם מספ"ל אם מלקד"ה וקשה נהי דתוספת שם דף י"ד ע"ב בד"ה וחכ"א יחלוקו כ' דלא אמרינן כן בעלמא בכל תיקו דאדרבא אומרים אוקי ממון בחזקת מריה אלא היכא דאשכחן בהדיא יחלוקו מ"מ קשה נימא אין ספק תקנה מוציא מידי ודאי ד"ת וצ"ל כמו דשאני לחכמים הך ספק משאר ספק ה"נ לענין זה דהוי ספק בתקנה דאלימא להו ספק זה לזכות המקבל יותר משאר ספק ומ"מ צ"ע דהא לא מצינו דפליגי שאר תנאים שם על החכמים בזה אלא דהם ס"ל ודאי דברי שכ"מ ככומ"ס וודאי מלקד"ה וי"ל דחכמים נמי משום דנוטה דעתם יותר לומר דברי שכ"מ ככומ"ס וגם מלקד"ה לכן עשו פשר דיחלוקו וע"כ אין ראיה לדידן היכא דמספקא לן באיזה ענין אם גם בזה דברי שכ"מ ככומ"ס או מלקד"ה

והא דאמרו יחלוקו אף דמשום חשש מלקד"ה אין זכיה בנכסים היינו כמ"ש בהגמ"ר פי"נ דאין השליח יכול ליתן בעצמו אפילו למ"ד ודאי מלקד"ה אלא כופין היורשים לצוות לשליח שיתן עפ"י ציווים ה"נ מה דאמרו חכמים יחלוקו דכופין היורשים לצוות לשליח לחלוק

שו"ר בשו"ת פרשת מרדכי חחו"מ סימן י"א שכתב בצוואת בריא ליתן לקהל ולא נתן ליד שליש ואח"כ ניתן ליד קהל י"ל הקהל קי"ל כרמב"ן וסייעתיה דמלקד"ה בכל גווני והוא הדעה קמייתא בחו"מ סי' ר"נ סכ"ג עיי"ש ומלבד דמוכח מהריב"ש הנ"ל דלכ"ע ל"מ תפיסה בכה"ג וגם נהי דבסימן ר"נ הביא בש"ע דעת י"א הללו מ"מ בסימן רנ"ב סתמו מחבר ורמ"א כדעת ר"ת דאין מלקד"ה רק אם הושלש וצ"ע אם י"ל קי"ל כה"ג

גם כיון דבמלקד"ה ליכא זכיה בנכסים ולא יורדין לנכסיו רק כופין היורשים ליתן כמ"ש בהגמ"ר פמ"ש מה יועיל תפיסה ונהי די"ל דהגמ"ר דחידש זה לתרץ קושיות התוספת למה תקנו דברי שכ"מ ככומ"ס בלא"ה מלקד"ה ואם כן לשיטת ר"ת ורמב"ן שתרצו באופן אחר אין מוכרח כלל חילוקו של הגמ"ר מ"מ כיון דהרמ"א סתם כדברי הגמ"ר ולא הביא חולק כלל גם הסמ"ע וש"ך לא הביאו חולק הכי נקטינן וא"ל קי"ל כמ"ש החו"י והובא בתומים ונתיבות בכללי קי"ל ובאמת מלבד הכרח קושית התוספת מסתברין דברי הגמ"ר דהא אפילו בנשבע דמחויב מדאורייתא כתב ריב"ש סימן של"ה דאין ב"ד יורדין לנכסיו דלא נתחייבו נכסיו וכ"כ בסימן שצ"ב דבהא דמצוה על היתומים לפרוע חובות אביהן וכל חיוב בד"ש וכן אבק רבית דחייב להחזיר מד"ש לא מהני תפיסה אפילו בודאי חייב דלא נתחייבו הנכסים רק מצוה על קרקפתא דגברא וכ"פ בש"ע ביו"ד סימן קס"א וש"ך בחו"מ סימן כ"ח ואם כן ה"נ דלא אמרו רק מצוה לקדה"מ והוא רק מדרבנן וכנה"ג בכללי קי"ל אות ל"ד כתב אם פליגי פוסקים אי חייב לצי"ש ותפס התובע יש להסתפק אם י"ל קי"ל ומשיקול הדעת נראה דמפקינן מיניה וקשה דבסימן ע"ה בהגה"ט אות כ"ד פסיק ותני דאפילו ודאי חייב לצי"ש אם תפס אידך מוציאין ממנו וי"ל דבכללי קי"ל מיירי היכא דפטור מד"א משום דקי"ל בדרבה מיניה.