תשורת ש"י רסג

והרי אם אינו כת"י וחתומה בעדים ע"כ ציוה לסופר לכתוב החלוקה והעדים שמעו מפיו וחתמו וגם אם הצוואה רק כת"י המצווה ואמר לעדים לחתום כתיבתו כדיבורו אלא כונת הנמ"י דצריך לזכות בה לאיש אחר נוסף עמ"ש בשטר ועדים אמר עוד לאיש אחד יזכה פלוני מ"ש בשטר זה ויש עדים על זה דתו ל"ל דלא גמר להקנות אלא במסירת השטר דא"כ לאיזה צורך מסר דבריו עוד לשום אדם לומר לו שיזכה המקבל במ"ש בשטר זה הא בלא"ה יזכה ע"י קבלת השטר

עו"כ כיון דיומיים לפני פטירתו צווה לקרות הצוואה לפניו גילה דעתו לקיים את הצוואה. איני רואה בזה ג"ד דהרי גם אז לא מסרה לשום אדם רק חזר והניחה בקופסא הן לטעם הנמ"י ה"נ דלמא לא גמר להקנות אלא במסירת הצוואה הן לטעם רמב"ם וכל הפוסקים שמא נמלך כ"ז דלא זכה בה לאחר ה"נ להכי חזר והניחה בקופסא ולא מסרה לאחר כדי להתיישב בדבר עוד ושמא נמלך

עוד דליכא עדים כשרים על זה ומה שכתב דיכולה האלמנה לישבע וליקח זה אינו דאם כן למה אמרו ר"י ור"נ בשילהי ב"ק האומר מנה לי בידך והלה אומר א"י פטור הל"ל ישבע התובע ויטול ובטור אהע"ז סימן ק' כתב בשם רמב"ם אשה שאמרה מת בעלי צריכה לישבע שמת ונוטלת כתובתה וכתב הב"ח שהוא תמוה דאם אינה נאמנת בלא שבועה גם בשבועה אין להאמינה כיון שהיא נוגעת בדבר עכ"ל ולכאורה דברי הב"ח תמוהין יותר דהא כל הנשבעין בעסק ממון נוגעין בדבר וצ"ל כיון דנוגעת בדבר אין לנו לחדש להאמינה בשבועה מה שלא נזכר בין נשבעין ונוטלין בש"ס ועכ"פ כל אחרונים הניחו דברי הטור בתימא וכתבו פירוש אחר בכונת הרמב"ם וכונת הטור י"ל דנאמנות לומר מת בעלי להתירה להנשא מתק"ח וממילא ממדרש כתובתה נלמד לכשתנשאי לאחר תטלי מ"ש ליכי אלא יש לחוש דמערמת לבקש היתר להנשא ואין דעתה להנשא ולא שייך הטעם מתוך חומר שהחמרת או דייקא ומנסבא לכן משביעין אותה אבל עיקר הנאמנות שמת בעלה מתקחז"ל

עו"כ דצוואה בלא עדים מועיל אם אין היורש מכחיש אף שלא היתה הצוואה בפניו דלא איברי סהדי אלא לשקרי. לא כן כתב בשו"ת קרית חנה סי"ט דשכ"מ שצווה לפני עד אחד שלא בפני היורש דמשום מצוה לקיים דברי המת ליכא כל שלא הושלש מתחלה לכך ואפילו להרא"ה דא"צ להשליש מ"מ אם אין היורש אצל הצוואה אין בו משום מלקד"ה משום דלא סמכא דעת המצווה ומה"ט אפי' היורש מודה דמאמין להעד לית בו נמי משום דברי שכ"מ ככומ"ס את"ד ויש סעד לסברתו דכשלא סמכ"ד לא אמר כלום מהפוסקים שברמ"א סימן רנ"ג ס"כ דאם שכ"מ מצווה ליתן לפלוני הלוואת עכו"ם לא מהני משום דלא סמכ"ד המצווה והובא הטעם באחרונים שם

ולכאורה י"ל כיון שהקאססי בוכיל ת"י האלמנה ונכתב בבאנק על שמה תפיסתה ראיה שנתן לה בעלה וגם נאמנת במגו דלהד"ם או החזרתי והוי כעדים על הצוואה אמנם בשו"ת מיוחסות לרמב"ן שאלה למ"ד מבואר דאפילו תופסת מטלטלין שהיו ידועים לבעל הוי כגודרת דאין התפיסה ראיה כיון דמצויה בבית וידה שולטת בכל אשר בבית בעלה וה"נ ידוע דזה הבוכיל מעיקרא היה של הבעל כמוכתב בבאנק מכבר גם מגו אין לה כין דצריכה להראות הבוכיל כשתבא לגבות וכמבואר בבית מאיר אהע"ז סי' צ"ו ס"ד דאם בידה שט"ח ואומרת שנתן לה בעלה במתנת שכ"מ אינה נאמנת עיי"ש

והמבי"ט ח"ב סימן קמ"ח כתב צוואת שכ"מ בעד אחד אם היורש מאמין להעד מועיל הצוואה אבל השבו"י וקר"ח הנ"ל דחו דבריו בשתי ידים ומ"מ י"ל כיון דהבוכיל ת"י האלמנה תוכל לומר קי"ל כהמבי"ט אך נראה כיון דפליגי אם תקחז"ל כה"ג להיות דברי שכ"מ ככומ"ס או מלקד"ה הוי ספק בתקנה דגם מצוה לקיים דברי המת הוא רק מדרבנן כמ"ש רשד"ם בחיו"ד סימן קע"ג ולא אתי ספק דרבנן ומפיק זכות היורשין שהוא ודאי דאורייתא עיי"ש ויל"ע היכי דהרוצה לזכות מכח ספק צוואת שפ"מ מוחזק בהממון דהפרח מט"א ונא"ד הובאו בפת"ש לחו"מ סימן ח"י סק"ח כתבו היכי דהספק בתקנת הש"ס אהני חזקתו והממע"ה אך הסמ"ע בסי' ק"ג סקט"ו וכנה"ג ואורים שם ס"ל דלא מהני חזקתו עיי"ש וקצת סעד לזה ממ"ש הר"י באססאן הא דספק גזל הממע"ה ולא אמרינן ספק איסור גזל דאורייתא לחומרא משום דגם כשיתן להתובע יהא אצלו ספק גזל ואם כן זה ל"ל בהבא להחזיק מכח ספק תקנה דאצלו הוי ספק איסור דאורייתא ולאידך רק ספק דרבנן

ועוד דהריב"ש סימן ק"ס כתב דבספק צוואת שכ"מ אין מועיל תפיסה משום דיורש ממילא זוכה מדאורייתא ומוכח מדבריו דזה לכ"ע אפילו לרמב"ם דס"ל בעלמא דבספק מועיל תפיסה מדכתב אח"כ דאם שניהם באים רק מכח הצוואה מהני תפיסה בספק להרמב"ם וכן נראה מהה"מ שהביא המל"מ פ"ט מהלכות זכיה הכ"ד דכתב דלא אמרה הריב"ש דלא מועיל תפיסה רק בצוואת שכ"מ וזה דלא כמ"ש בביאור הגר"א על חו"מ סימן ר"נ ס"ג על הרמ"א שם שפסק כהריב"ש דהיינו כדעת הרא"ש דבכל ספק לא מהני תפיסה ותמהני על נוב"ת חחו"מ סי' מ"ה שכתב דאם הירושה אינה ביד היורש לא מצי למימר קי"ל כמ"ש כנה"ג בכללי קי"ל דנכסים ביד שליש למ"ל קי"ל אפילו בעל הנכסים וק"ו היורש אשר על זה אנו דנין אם היה מעולם בעל הנכסים עיי"ש ואישתמיטתיה דברי הריב"ש וב"י ורמ"א בסימן ר"נ שהביאו דברי ריב"ש דאפילו תפס המקבל מוציא היורש ממנו ואפילו בספק פלוגתא דהא הרמ"א כתב דלא כי"א והמה הרא"ש ועוד כ"פ וראיות הנו"ב מכנה"ג אינו כלום דמיירי בשאר פלוגתא לא בצוואת שכ"מ

עוד כתבת כיון דהבעל כשחלה לפני ארבע שנים גלה דעתו בצוואתו דהנשאר ממה שחלק לזרעו ישאר לאלמנותו ונהי אחר שעמד מחליו נתבטלה הצוואה מ"מ מלקד"ה אף דיש בזה פלוגתא כשלא השליש רק צוה ליורשיו אם מלקד"ה וגם משום כיבוד אב הוי ספק כמ"ש בשו"ת רעק"א סימן ק"נ מ"מ האלמנה מוחזקת י"ל קי"ל

זה אינו דקי"ל לא שייך רק אם הפלוגתא אם וכה המקבל בהמעות אבל מלקד"ה אינו זכיה בשום ממון רק על קרקפתא דגברא ואם מכר היורש מכירתו מכירה כמ"ש רמ"א בסימן רנ"ב ס"ב ואם כן אף דהממון בידה הוא כמונח ביד יורשי המצווה וזולת התפיסה פטור היורש בספק דאין לכופו ואפי' כשודאי חייב לקד"ה אם תפס המקבל גזל הוא בידו כל שלא כפו הב"ד לאידך לומר רוצה אני אלא דאפשר אין ב"ד מזדקקין להוציא מיד התופס כיון דאידך עבריין עיין ב"ח חו"מ סי' קפ"ב.