תשורת ש"י רנח

במתנה ע"מ שילך עמו לירושלים ביום פלוני והחזיק זה בבית הר"ז קנה וכתב עלה הה"מ כמו דמעכשיו קנה אף שאינו מוחזק בבית או בשדה אלא שקנו מידו במעכשיו ואם כן כשהוא מחזיקו מעתה למה לא יועיל יותר משאמר לו מעכשיו והלא חזקה זו מעכשיו הוא מחזיק בו עכ"ל ואם כן מחילה נמי כבר לוה מוחזק בו אלא דהמל"מ הקשה שהנותן גט לאשה כתב הרמב"ם בהדיא דאם נתנו לה בתנאי דאם אין הגט חל אלא בשעה שיתקיים התנאי או המקדש ע"ת דאם ואם א"ל מעכשיו אם תתני לי מנה חלו הגט והקידושין למפרע אף שנתן הגט מיד בידה והחזיקה מעתה כמו שביאר זה הרמב"ם פ"ו מה"א וצ"ע עכ"ל

אך גם הר"ן בפ"ג דנדרים דף כ"ז כתב בדעת הרמב"ם גם כשהתנה בלשון אם ליכא אסמכתא במחילה כיון דמיד זוכה בה חברו וכ"כ הב"י בחו"מ סימן ר"ז סי"ד וכ"כ הרשב"א בחידושיו לנדרים וכ"כ המאירי שם וכולם מיירי שם דאתפיס זכוותיה ואמר אי לא אתינא עד יום פלוני ליבטלן זכוותי כיון דהוי מחילה זכה אידך מיד ולית בו אסמכתא ולפ"ז אם אמר התובע אם תפרעני היום החצי אני מוחל לך השאר הוי כאומר מעכשיו ע"ת כך דא"י לחזור בו אפילו קודם שנתקיים התנאי

ולכאורה יל"ד מתקנת חכמי ספרד שברמב"ם וחו"מ סימן ר"ז סט"ז שתקנו להתנות אם יעשה אידך כך וכך אני מוחל לו מעכשיו הרי דמחילה סתם על תנאי אם אינו מעכשיו אבל כבר כתב הלח"מ פי"א מהלכות מכירה הח"י דאינו אומר להדיא מעכשיו אלא הרמב"ם מפרש כונתו הוא לומר דמוחל לו מעכשיו אעפ"י שאינו מזכירו עיי"ש הרי גם דעת הלח"מ דמחילה על תנאי אם יעשה הוי כונתו מעכשיו ועוד כבר כתבתי דעשו לרווחא דמלתא ונראה משום דיש לחוש לשמא יבא הדבר לפני ב"ד אחר וידונו דמוחזק י"ל קי"ל דמעכשיו לחוד לא מסלק אסמכתא כדעת כמה ראשונים לכן תקנו שיתחייב בלא שום תנאי וכן אידך אם רק יאמר שהוא מוחל לחברו אם יעשה כך וכך ואח"כ יתפוס ויאמר קי"ל דבמחילה נמי אסמכתא ל"ק כיון דגם בזה פליגי ראשונים לכן תקנו שיאמר אני מוחל מעכשיו דבזה תרתי למעליותא דיש ס"ל מעכשיו לבד מסלק אסמכתא ויש ס"ל במחילה אפילו בלא טעם מעכשיו אין בו אסמכתא כמבואר בראשונים וא"כ יש ס"ס למעלת מרה קמא ול"מ תפיסה דאידך אף למאן דס"ל בס"ס אין מוציאין ממון היינו ממרה קמא אבל מהתופס שלא ברשות מוציאין כיון דיש לאידך ס"ס וחמ"ק ועיין נתיבות בדיני תפיסה אות כ"ף שהביא מהתוספת ספ"ק דכתובות דאף דאין הולכין בממון אחר הרוב היינו שאין להוציא מהמוחזק ברשות אבל מהתופס שלא ברשות מוציאין ע"י רוב וא"כ כ"ש בס"ס או דבצירוף טענת מחילה וטענת מעכשיו הוי הפוסקים רוב לכן אף דהרמב"ם לעצמו פסק דאין במעכשיו משום אסמכתא וכן במחילה מ"מ הסכים לעשות כחכמי ספרד משום שמא יתפוס ויבא הדבר לפני ב"ד דלא ס"ל כוותיה וכה"ג איתא בכתובות דף כ"א דחיישינן לב"ד טועין

ומהרי"ט ח"א סימן קל"א כתב אדברי רמב"ם שהביא תקנת חכמי ספרד שאחר שחייב עצמו קונין מבע"ח שכ"ז שיהא כך או יעשה כך הרי חוב מחול לו מעכשיו ומשמע שהצריכו לומר כן כדי שלא תהא אסמכתא במחילה ומנא תימרא דאף במחילה וסלוק דלאו הקנאה גמורה הוא שייכא אסמכתא מדאמרינן פרק המקבל האי שתלא דאמר אי מפסידנא מסתלקנא בלא שבחא אסמכתא היא וכיון שמוחל לו החוב מעכשיו ליכא אסמכתא עכ"ל וכתב עליו מח"א בדיני מכירה ודיני אסמכתא ס"ו ותמהני עליו דבפירוש כתב הרמב"ם ז"ל בראש הפרק דבמחילה ל"ש אסמכתא וההוא דשתלא לק"מ דהתם לא מסר ביד חברו כלום אבל היכא שהוא מוחל מה שיש לו ביד חברו לא הוה אסמכתא ומה שהוצרך לומר שיהא החוב מחול מעכשיו נראה דה"ט כדי שלא יוכל לחזור בו לומר איני רוצה למחול עכ"ל והנה לפי מה שהבאתי מהר"ן ורשב"א והה"מ דלפיכך מחילה אינו אסמכתא דמיד זכה לוה במה שבידו אפילו לא פירש מעכשיו לא הועיל המח"א כלום דגם בלא פירש מעכשיו א"י לחזור כיון דזכה מיד אלא גם מהרי"ט לא אמר דהרמב"ם ס"ל במחילה שייך אסמכתא אלא דחכמי ספרד הצריכו לפרש מעכשיו לצאת גם למאן דס"ל גם במחילה שייך אסמכתא ומה שהביא מהרי"ט מהך דשתלא אינו רק שלא לומר כיון דמחילה וסלוק לאו הקנאה גמורה ול"ש בה אסמכתא אפילו נימא דמחילה בתנאי אם אינו מעכשיו ולדינא צ"ע אם ראובן יכול לחזור מהפשרה כשאמר אם תתן לי היום או בז"פ ועדיין לא נתקיים התנאי כי קושית המל"מ קושיא אלימתא והניח גם כן בצ"ע ואפשר גם הה"מ ורשב"א ור"ן ומאירי שהבאתי לעיל דאמרו דמחילה כמאן דאמר מעכשיו דמי אלא לענין דלא הוי אסמכתא וכן מהרב"ב הנ"ל לא אמר רק לענין דאינו כאומר קני ע"מ להקנות כיון דלוה מוחזק זוכה בעצמו עיי"ש אבל לענין חזרה כ"ע מודים כשאמר תנאי בלשון אם יכול לחזור קודם שנתקיים התנאי ואף דהמל"מ לא הבין כן מ"מ נ"ל שכן עיקר דלא אמרו רק כמו במעכשיו סתמא גמר ומקנה ה"נ כשהמקבל מוחזק

תכו

אשה יותר מן שנה נתקלקל חדרי בטנה ומוצאת תמיד כתמים עפ"י רוב אחר התשמיש בעד הקנוח ומרגשת תמיד כאב בבטנה נגד האם ויש לה ווסת קבוע ולפעמים מוצאת גם בלא תשמיש ורופאים אומרים שאינו דם נדות רק יש לה על האם שלה בלאטריס ומזה בא הדם וגם משום זה בא אחר התשמיש כי מדישת האבר יוציאו דם. הנה לענין נאמנות הרופאים נחלקו בעלי תשובות ובתשובה אחרת בסימן שפ"ד הבאתי ראיה דנאמן הרופא ונחזי בנ"ד לכאורה למה לא נסמוך אחזקה אומן לא מרעי אומנתו כמו דסמכינן אקפלא עש"ך יו"ד ר"ס צ"ח אך הכא גרע כיון דרוב דמים מן המקור אף דחזקה דאתיא מכח סברא הוי גם כן רוב כמ"ש תה"ד סימן ר"ז מ"מ הוי ספק שקול ואין לומר דאם כן נסמוך אחזקת טהרה שלה דבאיסור דאורייתא לא סמכינן אחזקה דמעיקרא ער"ן פ"ק דחולין בד"ה תניא בגמרא שחט את הושט וכ"ש באיסור כרת עיין פרש"י בחולין דף קל"ד ובב"מ אה"ע ס"ו

וא"כ בנ"ד דיש לה ווסת קבוע וחזקה אין ארח בא רק בזמנו ובהצטרף לחזקת טהרה הוי שתי חזקות וכתב הריב"ש סימן שע"ט דשתי חזקות חשובי כרוב ואף דהנו"ב חא"ע סימן מ"ג דחה דבריו היינו בחזקת א"א וחזקת חי דבעל דחדא באידך תליא משא"כ בנ"ד כל חדא חזקה בפ"ע וא"כ הנהו שתי חזקות עומדין נגד הרוב דמים מן המקור ממילא יש לסמוך ארופא משום חזקה אומן לא מרעי אומנתו