תשורת ש"י רמט

דבדיניהם אין דין אסמכתא והישראל שנתן המשכון לגוי ע"כ אדעתא דהכי נחית דהגוי ודאי לא יציית ד"י ומ"מ לא אמרינן דדמ"ד וע"כ אסמכתא שאני

והטעם שאמרו דהשיראנט בטראט אינו ערב כלל רק לוה ומחייב עצמו בחנם ג"ז הבל חדא דהלוה חותם באויף נעממיר והערב בשיראנט דהיינו ערב והא ראיה דאם לא פרע הלוה בז"פ ושתק המלוה נפטר השיראנט והלוה לבדו נשאר חייב וע"כ משום דנימוסיהם בטראט דלא נעשה ערב רק עד ז"פ ואם ישתוק המלוה איהו דאפסיד אנפשיה דזה לא נתערב רק עד ז"פ ואם הערב לוה ממש מ"ש בינו ללוה דזה יפטר וזה נ"ח ועוד אם גבה המלוה מן השיראנט חוזר השיראנט על הלוה משום דאינו רק כערב קבלן בעד הלוה וגם איך יתכן שבעד מנה ההלואה יהא הלוה חייב מנה והשיראנט חייב גם מנה וסוף סוף אינו גובה רק מנה מזה או מזה ועוד אפילו נתן הערב שט"ח בפני עצמו בחיוב לפרוע ולא נזכר כלל שהוא ערב בעד הלוה מ"מ אם מלוה מודה שהחיוב זה בעד הלוה אחר מתן מעות פטור הערב כמבואר בחו"י סי' קל"ז דאפילו נתחייב בשטר בכל תוקף האפשרי עיי"ש

ומטעם סטימתא גם כן ל"ל דמניין דזה מנהג ברור אפילו אם נראה דהשיראנטו שלאחר מת"מ פורעין עיין רשד"ם חחו"מ סימן שכ"ז וה"נ אפשר דמוותרין דניחא להו דליקו בהימנותא ואפשר א"י הדין והרבה פעמים הולך המלוה בערכאות וירא השיראנט שיעשה המלוה עליו הוצאות והרבה פעמים מדיינין על זה באמת בב"ד וכ"כ בחת"ס חחו"מ דל"ל סטימתא היכא דבכיוצא בזה מדיינים עליו בדינא ודיינא ועיין בשו"ת רבצ"א שאלה חי"ת שהמנהג דאזלינן בתריה ועבדינן כוותיה חד מתרי אנפי הוא הראשון כגון שבא מעשה זה לפני ב"ד כ"פ לא אחת ולא שתים ונהגו כך ונשאר מנהג נהוג והלכה קבוע לדורות באותו מקום בלבד והשני שהסכימו טובי העיר וחכמיה לנהוג כך משם והלאה והולכים אחריו בזה העיר וכל שאינו בא משני דרכים הללו אעפ"י שאירע כך פעם ושתים ועשו מעשה לא יקרא מנהג ללכת אחריו עוד הוכיח שם מתשובת מהר"ם דהבא להחזיק נגד הדין מכח המנהג עליו הראיה שנהגו כך בע"כ של הבעל דין שידע הבע"ד שאין הדין כן רק סבר וקיבל בע"כ מחמת המנהג וכל שלא הביא ראיה כזו אמרינן שמא מרצונו וויתר או דהיה סבור דדינא הכי ומוקמינן אדינא אפילו להוציא עיי"ש בד"ה ויש אשר ובד"ה והא לך ובחידושי רמב"ן על ב"ב דף קמ"ד ע"ב כתב כי אמרינן מנהגא מלתא היא כגון שהתנו עליו אנשי העיר או זטה"ע במעמדן אבל שאר מנהגא לא מבטלינן בהו הלכה אלא בהלכה רופפת עכ"ל ול"ל דה"נ הלכה רופפת כיון דפלוגתא היא בערב בשטר לאחר מתן מעות אי חייב דזה אינו דהא דמנהג מבטל הלכה רופפת משום דחזינן דסוגיא דעלמא תפסו עיקר כן להלכה מדנהגו הכי אבל כאן הרי בשטר פסקינן דהערב פטור אם כן ל"ל דהמנהג יכריע הדין בטראט וז"ל הריב"ש סימן תע"ה דצריך שיהיה המנהג ברור לפטור החזן ממס בהסכמת הקהל או שנהגו כן משנים קדמוניות ונהגו לדון ע"פ מנהג ההוא דהא לא דמי למנהג פועלים שכמה פועלים נשכרים בכל יום ויכול אדם לראות איך נוהגים עכ"ל ואם כן גם סטימתא דאיתא בפא"נ דף ע"ד באתרא דנהיגו למקני ממש קנו היינו דוקא במקח דשכיח בכל יום משא"כ ערב בטראט לאחר מתן מעות ואם יזדמן הרבה פעמים פורע הלוה בעצמו או מכריחו בערכאות וחכז"ל הזהירו הרחק מן הערבונות לכן ודאי ל"ד לשכירות פועלים ולמו"מ ובחכ"צ סימן ס"א כתב דהריב"ש דוקא קאמר שיהא כשכירות פועלים שכמה פועלים נשכרים בכל יום אבל בשלשה פעמים אינו נקבע עד שיתנו עליו שינהגו כן ובריב"ש סי' צ"ו כתב בחתן שכתב צדאק לכלתו פירוש שטר חיוב על סך ממון בערכאי גוים ואח"כ חזר מהשידוך כתב דלפי ד"ת פטור דלא כתב אלא ע"מ לכונסה אף דגוים אין פוסקים כן וכתבו בערכאותיהם אמנם אם יש בקהל מנהג אחר ופשט המנהג ההוא בכלם אין כח בידי לבטלו עכ"ל

ומ"ש לעיל דמהני רוב להוציא מיד שליש אף דיש חמ"ק כיון שאינו תפוס מצאתי שכ"כ רשד"ם חחו"מ סכ"ט בביאור דברי רי"ו והובא בעקרי ד"ד חא"ח סכ"א וז"ל תשובת ר"ת הובא בש"ג על מרדכי פרק הכותב סימן רכ"ז וכל האומר יש לילך אחר המנהג שוטה גמור הוא אי לא קיימו בני העיר לומר כל הנושא אשה יוסף כו"כ ובחבר עיר וצריך מדעת כולן עיי"ש

תיד

אחד נתן חטים לבעל רחיים לטחון בשכר ודרך בעל הרחיים לטחון גם חטים שלו ושל אחרים ונשרף הרחיים עם הרבה חטים וקמח ותבע בעל הרחיים שכר טחינה כי פטור מאונם ובעל החטים טוען אם חטים שלי נטחנו כלל

כאורה הוי כהאי דינא דחו"מ סימן צ"א ס"ג מי שהוציא הוצאות על נכסי חברו ברשות חברו ותובע הוצאות והנתבע א"י כמה נשבע התובע ונוטל והה"ד בכל מידי דהאי ידע והאי לא ידע נשבע האי דידע אך בסמ"ע ס"ק ט"ו משמע דדוקא בודאי הוציא אלא דא"י כמה מיירי הך דינא וא"כ י"ל דאם א"י כלל לא נשבע האי דידע וי"ל גם בזה נשבע האי דידע אלא דצריך ש"ח עסמ"ע שם ויש שאין גורסין האי תיבה כמה דנכתב רק בהסגר ובשו"ת נחלת שבעה סימן ס"ז כתב דדוקא בידוע דהוציא הוצאות רק א"י כמה נשבע האי דידע אמנם דין זה לקוח מהא דבאבן העזר סימן פ"ח ס"ז במוציא הוצאות על נכסי אשתו ומבואר בטור בשם הרמ"ה דאפילו אין ידוע אם הוציא כלל נשבע הבעל ונוטל וכ"כ ב"מ ובית יעקב שם רק הבית מאיר כתב דאין זה לדעת המחבר ותליא בפלוגתא א"כ א"א להוציא מעות מספק ובאס"ז וריטב"א ובכתובות דף ע"ט כתבו בשם ר"ת דנשבע האי דידע אם חיובו ברור וע"כ ר"ל דודאי הוציא קצת

אמנם כאן נראה אפילו ידוע דנטחן מחטים שלו וא"י כמה אין נשבע ונוטל חדא כיון דבעל הרחיים מחזיק יהודים ברחיים נאמנים לחשוב איזה חטים נטחנו וכמה אם כן במקום שיש רואין צריך להביא עדים דוקא כדאיתא בב"מ דף פ"ג ובחו"מ סימן רצ"ד

וכ"ש הוא מהתם דאם השומר אינו מביא עדים חייב כ"ש הכא דאינו נוטל בשבועה

ועוד נ"ל כיון דבש"ך בחו"מ שם כתב דהטעם משום דהימניה אם כן זה יתכן רק בהרשהו להוציא דאפשר לא יבורר לעולם אם הוציא הרי הימניה משא"כ כאן לא הימניה כלל דהדרך כשנותן לו הקמח לפי ערך החטים משלם לו שכר טחינה ואם אינו