תשורת ש"י רמח

ובמה קנה חברו דאף דנתן משכון אין שליחות לעכו"ם לזכות לחברו זה אינו שהרי נתחייב בשטר אעפ"י שנעשה בגופן של עכו"ם דקי"ל כשמואל דשטר העולה בערכאות כשר דדמ"ד את"ד הרי דלסלק חשש אסמכתא הוכרח לשאר טעמים אף דקיבל עליו דיניהם בשטר העשוי בגופן ונתן משכנות ובדד"מ ליתא אסמכתא וגם מנהג שלהם לחייב קנס העובר והרמ"א בחו"מ סימן ר"ז סט"ו הביא תשובה זאת בקיצור וז"ל וי"א דאם השלישו משכנות זה כנגד זה במשפטי גוים ובשטרותיהן קנו אפילו באסמכתא משום דדמ"ד עכ"ל ובאמת לא כתב הרשב"א טעמא דדמ"ד רק שיעשה השטר חיוב אבל לסלק האסמכתא הצריך רשב"א לטעמים אחרים ותמה עליו במשפט שלום ועיין ערך ש"י שם מה שתרצתי ועוי"ל משום דכבר הובא שם בסי"ג ובסי"ד דעות דבמעכשיו ל"ה אסמכתא וגם דעות דאם תולה בד"א ל"ה אסמכתא וגם י"א בשניהם מתנין באסמכתא איידי דבעי למקני גמר ומקנה וגם אם דדמ"ד פליגי הראשונים לכן נהי דבס"ס נמי אין מוציאין ממון מבעליו ואפילו בכמה ספקות מ"מ כיון שהשלישו משכנות על זה מהני ס"ס דאין העובר תפוס ומוחזק אלא דעל הדעות בענין אסמכתא י"ל כולם משם אחד אם גמר ומקנה באלו אופנים אבל ספק דדמ"ד אינו משם זה דאפילו לא גמר ומקנה מ"מ אפקעתא דמלכא הוא כמו הפקר ב"ד ולכן הביא הרמ"א דהשלישו משכנות ולא סמך אטעמא דדמ"ד דאין להוציא מיד המוחזק ותפוס בס"ס די"ל קי"ל ובקוה"ס כ"ו סי"א נסתפק אם ס"ס או רוב מהני נגד חמ"ק כשאינו מוחזק ולא מצא הכרעה ולפי מ"ש יש הכרעה מרמ"א זו אלא דגם זה לא כתב הרמ"א רק בשם יש אומרים והא דלא הביא רמ"א אופן זה שכיון שנתחייב גם לעכו"ם משום דזה כשיטת ראב"ד שבמג"א סימן תמ"א סק"ב ולא קי"ל הכי אפילו לענין לאיסור דרבנן כחמץ שעעה"פ ולפיכך לא הביא רמ"א דעת ראב"ד שם

ועכ"פ מוכח מתשובת הרשב"א דבאסמכתא לא אזלינן בתר דד"מ אפילו עשה שטרות בערכאות והשליש משכון וקיבל עליו דד"מ דהרי מסר המשכון להאומנים עכו"ם ועשה שטרות בגופן של עכו"ם ומנהגם שלא לחוש לאסמכתא

ובשו"ת הב"ח שאלה כ"ו כתב דוקא אם שני ישראלים הלוו לעכו"ם דבאים שניהם מכח עכו"ם אמרינן דדמ"ד ובחת"ס חחו"מ סי' ס"ה תשובת הגאון רמ"ב זלה"ה דאפילו בירידת מטבע הוי ספ"ד אם דדמ"ד עיי"ש. ול"ל כיון דערב בשטר אחר מת"מ הוי ספ"ד וגם אם דדמ"ד הוי ספ"ד הוי ס"ס דהא קי"ל דגם בס"ס אין מוציאין ממון ואפילו בשטר רק כשיש חזקת חיוב ונולד ספק אם נפרע כמ"ש נה"מ בדיני תפיסה סכ"ד ואם כן כ"ש טראט דאינו רק חת"י דגרע משטר בעדים דשטר בעדים דגובה ממשועבדים וא"י להבריח קרקעותיו דמש"ה חשוב קצת כגבוי כמ"ש קצו"ח סימן י"ב משא"כ בטראט בחת"י דאינו גובה מלקוחות

ובתומים ר"ס כ"ו כתב ואפילו נימא דח"כ המה דדמ"ד משום דהוא דבר פרטי לתקנות המו"מ במדינה ואינו בכלל שאר משפטי ונימוסי המדינה שחקק עליהם המלך ולכן יש לב"ד של ישראל לפסוק כחק המלך כי כן יסד המלך וכן קבלו הבע"ד בכתבם תחלה הח"כ שיהא לו כל תוקף חק המלך עכ"ל ונראה כמסתפק בזה ובסי' ס"ט סק"ה כתב בח"כ הנוהגים בזמנינו נהגו כל ב"ד שבישראל לפסוק דא"נ לומר פרעתי ורוב לומדים נתנו טעם משום דדמ"ד ובאמת אין זה כי דד"מ אין לבד על ח"כ רק כל נמוסם הוא אפילו על כת"י בעלמא וחשבון בפינקס א"נ לומר פרעתי ולכך אף בח"כ א"נ לומר פרעתי ואם כן אם באים אנו לדון כפי נימוס המלכות בטלו כל ד"ת וכבר כתבתי לעיל דוקא אם גזרת המלכות שלא יועיל שום שטר רק שטר ערכא הוא דאמרינן דדמ"ד ולא זולת ואם כן הכי גזר המלך שיהיו דוקא נכתבים ח"כ מבלי נאמנות בתוכו או שאר שטר שמועיל ואם כן לא שייך דד"מ וכמ"ש דאל"כ ח"ו יבטלו ד"ת ולכן נראה הטעם הנכון דכל עצמותו של הכת"י דנאמן לומר פרעתי משום דאין משגיח ומדקדק כ"כ להניח כת"י ביד המלוה הואיל ואינו גובה ממשעבדו אבל ח"כ דטיבו לתתו לאחרים ונגד אחרים קשה לטעון דיאמרו לאו בע"ד דידי תבע למלוה שמכרו לו ולי אתה פורע וכן טיבו של ח"כ דאפילו יש לו שובר מהמלוה צריך לפרוע ללוקח הח"כ ואם כן בזה ודאי מקפיד מבלי להניחו ביד המלוה אם פרעו דאולי ימכרו ומאי לו בדינא ודיינא וכן מצאתי בשו"ת רמב"ן סימן כ"ג היכא דאיכא דד"מ דא"י לטעון פרעתי מצי אמר לו שטרך בידי מה בעי דאנן סהדי כיון דהורמנא דמלכא הוא ואולי אפיק בערכאות לא שביק שטר פרוע ביד מלוה ומכ"ש בח"כ דדרכו למסרו מזה לזה אפילו ליד גוי עכ"ל ואם כן ה"נ בטראט הא דבדיניהם חייב הערב גם לאחר מת"מ אין זה דוקא בטראט אלא בכל ערבות דאין בדיניהם דיני אסמכתא כלל

והנה התומים פירש דחדא טעם קאמר משום דהורמנא דמלכא הוא אינו מניח שטר פרוע כזה וחזקה שטרך בידי מה בעי אבל החת"ס חחו"מ סי' קכ"ח כתב דרמב"ן תרי טעמי קאמר חדא דדמ"ד ועוד דאין מניח שטר פרוע כזה ביד מלוה שמא ימסרנו לגוי או ילך המלוה בערכאות עיי"ש ובאמת רמב"ן בחידושו לב"ב דף נ"ה וכן בבעה"ת כלל מ"ו ח"ח הביא מהרמב"ן דדמ"ד אפי' בדבר שאין הנאה למלך אבל כבר העלה הש"ך בחו"מ סי' ע"ג ס"ק ל"ט דלא קי"ל הכי והרמ"א בחו"מ סימן ע"ג סי"ד כתב די"א במקום שהמנהג עפ"י דד"מ למכור המשכון אחר שנה אזלינן אחר המנהג הרי הש"ך חולק עליו וגם רמ"א כתב רק די"א כן והתומים סקט"ו שם תירץ דברי רמ"א דהוי כאלו התנה כיון דהמנהג כן כשישראל הלוה לגוי על משכון דע"ד המנהג הלוהו עיי"ש ואם כן דוקא התם דמהני תנאי משא"כ באסמכתא דלא מועיל תנאי בלא קנין דודאי כשהלוהו על המשכון והתנו שלא יוכל למוכרו עד אחר שנה מהני דבעצמו הרחיב לו זמן כשהלוהו או אח"כ וכן בהתנו שיוכל למוכרו בזמן פלוני כשלא יפרענו ליכא גוזמא דאטו מחויב להלוותו ולהמתין כמה שירצה הלוה ואינו אסמכתא

ובתומים סי' ק"ד סק"ב כתב נמי דאין לנו דד"מ רק מה שנוגע לעטרת מלכות כגון מכס ומטבע אבל משפטים שחקק ח"ו לעבור חוק ממ"ה אלא במשכון מגוי והלוה היה גוי כיון דכן חק המלך אם כן מתחלה יהודי שהלוהו ע"ד כן הלוהו לקיים חוק המלך שיסד בדיניהם אבל ישראל לחברו פשיטא שיש לקיים כפי ד"ת וכ"כ שם סק"ג והרי בא"ח סי' תמ"א בישראל שלוה על חמצו והשכינו אצלו דאם לא יפרענו קוה"פ יהא של גוי אמרינן לרוב הפוסקים והש"ע שם דהוי אסמכתא אף