תשורת ש"י רמה

ראיה ולפ"ז אם תפס המלוה מן הערב אין מוציאין מידו אבל בלשון הטור פסק בפשיטות הדין עם הערב ונמצא אם תפס המלוה מוציאין ממנו עכ"ל והובא במשנת דר"א על חו"מ סימן קל"א ס"ה וכתב שהוא באמת דיוק נכון עכ"ל וא"כ צ"ע על הטוש"ע ומפרשין הסמ"ע וש"ך שלא כתבו כן

לכן נראה כיון דהלשון מסופק אם נתכוין כמו שהייתי קודם שהיה ביד מלוה המשכון או אח"כ ואמרינן יד בעל השטר עה"ת כ"ש כשליכא שטר דאזי אף דאידך מוחזק לא מחייבינן לזה וכמבואר בתשובת הרשב"א שהובא בב"י אה"ע סימן צ"ג דכל מקבל מתנה או לוקח או במחילה דנין לשון מסופק לטובת המוכר והנותן והמוחל אף דאידך מוחזק וכן מבואר בנה"מ בדיני תפיסה אות י"א דכל הבא לזכות מכח לשון דאידך אינו זוכה רק הברור שבהלשון ולא מה שיש בו ספק והכריח דב"ז בראיות עיי"ש

ומ"ש בעה"ת ולא היה כח בידינו לחייב הערב משום דהיה אפשר כיון דמלוה סמך על דיבורו של הערב שהטעהו דהא לא רצה להחזיר המשכון בלאו דברי הערב נהי דהערב נתכוין שאינו מקבל עליו ערבות מ"מ גרם בדיבורו היזק למלוה שנתן מקום לטעות בדבריו וכ"כ התומים שם בסק"ג דאפשר הוא בכלל גרמי עיי"ש ונראה מה דלא נתחייב משום גרמי חדא לדעת הפוסקים דגרמי קנסא י"ל כאן דעשה מיראת הגוי הוי קצת אנוס ועוד דאם גרמי משום קנסא לא קנסו רק במידי דשכיח ורגיל וזה שיצטרפו כל הנהו מקראות שתחלה הלוהו בלא משכון ואח"כ נתן משכון ואח"כ יבא הגוי ביה"ש של שבת והערב יאמר לישנא דמשתמעי לתרי אנפי והמלוה יטעה ולא יחקור ודאי כולא האי לא שכיח ועוד דלא ברי היזיקא מיד דשמא יפרענו הגוי לכן אין לחייבו מדד"ג ומ"מ גרמא הוי וצריך בעצמו לצי"ש כי בדיבורו בא מלוה להפסד אך אין כח לב"ד לחייבו וז"ש לא היה כח בידינו לחייב הערב דאין לב"ד כח על זה ומ"מ כיון דגרמא הוי חייב לסייעו להוציא החוב בכל מה שיוכל דהיינו אפילו על ידי כפיה ובע"כ של הגוי

ואין לדחות הראיה מהרשב"א הנ"ל דהתם לא מתבטל כל המתנה רק אמרינן לא נתכוין על כולו רק על המקצת אבל אם מתבטל כולו אמרינן יד בעהש"ט על עליונה כדאיתא בחו"מ סימן מ"ב ס"ט דזה אינו דהתם משום דמסתמא בכדי לא עביד אבל כאן זה הערב עביד הכי שלא ירגיש הגוי דסתם עכו"ם אנס וירא לדחותו בפירוש ועוד דלא אמרינן הכי רק בדעשה מעשה שעשו שטר ולא בדיבורא בעלמא כמ"ש בשו"ת הר"ר משה מרוטנבורג הובא בפ"ת חו"מ סי' מ"ב שם ובסי' רמ"ה סק"א

ובלאו הכי נמי א"א לומר דאם תפס המלוה לא מפקינן מיניה דהא אמרינן בפ"ק דכתובות דף י"ב ע"ב עד כאן לא אמר ר"ג התם אלא דאמרינן אוקמה אחזקה אבל הכא מאי חזקה אית ליה להאי הרי דבמנה לי בידך והלה אומר א"י דפטור משום דלטוען ברי לית לו חזקה אבל במשארסתני נאנסתי דאית לה חזקה אף דהרי בעולה לפניך מ"מ כיון דיש לה חזקה דמעיקרא שנולדה בתולה מהני ברי נגד שמא להוציא מהבעל ואם כן כאן דיש לערב חזקת פטור וחמ"ק וטוען ברי ואידך טוען שמא ודאי מהני ברי שלו להוציא מהתופס ועיין ש"ך סי' ע"ה ס"ט דכתב בבו"ש בתפס בעדים ל"מ תפיסה וא"כ כ"ש דל"מ תפיסת הטוען שמא נגד טוען ברי ואפילו תפס שלא בעדים דליכא מגו בטוען שמא

ובגליון דהגאון רעק"א זלה"ה בחו"מ סי' ע"ה ס"ט כתב ע"ד הש"ך עיין בשטמ"ק פ"ק דב"מ בסוגיא דת"כ בשם הרמב"ן ומשמע שם דדין זה תלוי במחלוקת הפוסקים בכל הספקות אי מהני תפיסה וברי אח"כ ראיתי בב"מ על אהע"ז ס"ס קע"ז שכ"כ עכ"ל ולע"ד מדכתב הרמב"ן למדנו לענין שאר תפיסות כגון המחליף פרה בחמור וכיוצא בה דאי תפס בסהדי מפקינן מיניה הא למה זה דומה למי שטען את חברו מנה לי בידך דאי תפס בעדים מפקינן מיניה ל"ש ברי וברי ל"ש בו"ש עיי"ש עכצ"ל דבמנה לי בידך והלה אומר א"י לכ"ע אם תפס מפקינן מיניה דאל"כ איך תלי בדלא תניא איך מדמה להתם ללמוד ממנו אם גם שם ס"ל לרמב"ם וסייעתיה דלא מפקינן מיניה אע"כ התם לכ"ע מפקינן לכן אמר למה זה דומה כי לדעתו אין לחלק בין הספק רק עפ"י טענותיהם או הספק לב"ד בלא טענותיהם

תיא

שאלה שומר רחיים בלילה ולמען דעת אם שמר כל הלילה ולא ישן נעשה כמו כלי שעות בחדר בפנים והשומר מבחוץ סובב שרויף ועי"ז נעשה נקב בנייר אשר תוך הזייגיר בפנים כל שעה וניכר ע"י הנקב באיזה שעה נעשה אם מותר לישראל לעשות כן בליל שבת בעצמו או להעמיד אצלו גוי שיעשה כן כשיצוהו בכל שעה

ולכאורה נ"ל דיש בזה חשש איסור תורה דברמב"ם פי"א מה"ש הי"ז כתב רושם תולדת כותב הוא וחייב משום כותב וכ"כ המאירי בפרק הבונה דף ק"ג וז"ל שבקרשים לא היה שם כתיבה אלא רושם ונמצא שאף הרושם אב מלאכה והלכך כל שעושה ב' רשומים או שתי שריטות וצריכות לו לרשום חייב וכן הלכה אלא לא שהן אבות אלא תולדת כותב עכ"ל ועין ב"ח א"ח סימן ש"ם ס"ל ג"כ הכי ולפ"ז רושם אחד הוי חצי שיעור כמו כותב אות אחת ואסור מן חתורה ואם כן אפילו דקורע שלא: ע"מ לתפור אינו איסור תורה ה"ד אם אינו קורע לעשות סימן אבל הכא דעושה נקב כדי לעשות סי' שידע בעל הרחיים דהשומר עמד על משמרתו באותו שעה יש בו איסור תורה משום רושם כמו בקרשי המשכן וליכא למימר שאני רושם בקרשי המשכן דהוי סימן על כל קרש איזה ראשון ואיזה שני וכדומה אבל כאן אינו סימן על הנייר אלא על דבר אחר לראיה על השומר דמ"ש דהא תולדה דכותב הוא והרי כל כותב אינו להודיע מהות הנייר אלא ענין אחר מבחוץ כמו כותב פלוני כהן פלוני חייב ופטור וכהנה כל התנ"ך הכתובה לראיה על דבר שחוץ הקלף ה"נ רושם לסימן אם הרושם סימן על ענין מבחוץ הוי נמי תולדה דכותב ומה לי רושם או נוקב הנייר כיון דצריך לאותו סימן ולא חשוב מקלקל והוי מלאכה הצריכה לגופה כמו כותב שתי אותיות הצריכים לו להודיע על ידם איזה דבר ובין לשיטת רש"י ובין לשיטת תוספת בפ"ק דחגיגה דף יו"ד ריש ע"ב הוי כאן מלאכה צריכה לגופה עיי"ש

וזולת איסור רושם יש איסור דרבנן בקורע נייר אפילו אינו ע"מ לתקן אפילו להחולקים על הפר"ח ביו"ד סימן קי"ח דאוסר מן התורה לקרוע הנייר שחתם בו התנור מ"מ מדרבנן אסור כדאיתא בט"ל אורות במלאכת מוחק ובאחרונים וכ"מ במג"א