תשורת ש"י רלח

אחזור בי ערבוני מחול לך ומוכר אומר אם אחזור בי אכפול לך ערבונך דאם מוכר חוזר אין צריך לכפול הערבון ואם לוקח חוזר ערבונו מחול אך בערך ש"י שם כתבתי דגם רמב"ם וש"ע מודים לסברת התוס' אלא דס"ל דמיירי דאף דא"צ המוכר להכפיל הערבון מ"מ קנה לוקח נגד הערבון וכמ"ש הסמ"ע שם לכן לא אזלינן בתר אומדנא דלוקח עיי"ש ואם כן הכא דלא נתקשר נתבע כלל דהא קניינו לא מהני כיון דמוחזק ממילא אזלינן בתר אומדנא דתובע דלא נתקשר בקנין רק על דעת שיהא גם נתבע מוכרח לקיים הפשר

ועוד די"ל ס"ס שמא לא מהני כלל קנין התובע דהוי ק"ד ואת"ל דמהני בעלמא מ"מ כיון דשניהם קבלו בקנין וקנין הנתבע ל"מ כיון דמוחזק וי"ל קי"ל לא מהני נמי קנין התובע כדעת התוספת ושאר פוסקים שהבאתי ואף דבס"ס אין מוציאין ממון מ"מ כיון דיש שטר לתובע מהני ס"ס להוציא ממון כמ"ש נה"מ בדיני תפיסה סכ"ד אך אם ליכא לתובע שטר בעדים רק וועקסיל בחת"י לוה כיון דאינו גובה בו ממשעבדי י"ל דלא מצי לאפוקי בס"ס ומ"מ י"ל מטעם ראשון שכתבתי דגם תובע אינו מוכרח לקיים הפשר כיון דנתבע יכול לחזור בו

תד

שאלה שכר בית ונתן כסף ולא כתב שטר במקום דרגילין לכתוב שטר גם בשכירות הנה בחו"מ סימן קל"ה ס"ט איתא ואפילו במקום שכסף אינו קונה בלא שטר כמו שנתבאר בסימן ק"צ מ"מ בשכירות סגי ליה בכסף לחוד וכתב הסמ"ע סק"כ דשכירות לאו מדרך העולם לכתוב עליו שטר דסמכה דעת השוכר בלא שטר כיון דלימים קצובים שכרוהו עכ"ל משמע לכאורה אם רגילין באותו מקום גם בשכירות לכתוב שטר לא נקנה בלא שטר אמנם דין זה מקורו בב"י שם שכתב ז"ל ומשמע לי דאפילו במקום שכותבין שטר קונין בכסף לבד בשכירות דדוקא גבי מכר אמרו דלא סמכ"ד דלוקח עד שיכתוב שטר אבל גבי שכירות בכל דהו קנין סמכ"ד עכ"ל הרי כתב אפילו במקום שכותבין שטר ול"ל דהיינו שכותבין שטר במכירות דאם כן נחזי אנן אם גם בשכירות כותבין שטר באותו מקום אזי דינו כמכירה ואם לאו הא גם במכירה כשאין כותבין שטר קונין בכסף לבד דודאי שכירות שכיח כמכירה ועוד יותר ונחזי אי כותבין שטר ול"ל דקמ"ל אף דכותבין שטר במכירה לא נגרר דין שכירות אחרי נמכר דזה פשיטא דהרי קמן דאין כותבין שטר בשכירות רק במכירה אם כן סמכ"ד השוכר וצ"ל דגם כונת הסמ"ע כן כיון דלאו מדרך העולם אף דימצא איזה מקום דכותבין שטר מ"מ קונה בכסף ואפשר הטעם דלא תקנו חכמים בזה לבטל קנין תורה דבטלה דעתן של אותו מקום לגבי העולם כדאמרינן בשבת דף צ"ב דאחד מאנשי הוצל שהוציא משוי על ראשו פטור אעפ"י שאנשי עירו עושין כן בטלה דעתן אצל כל אדם ועמג"א ריש סימן ש"כ ואף דבד"מ וב"ח חו"מ ר"ס קצ"ח כתבו דזהו אינו תק"ח מ"מ לפמ"ש מרדכי בב"ק דאסמכתא קונה מדאורייתא רק מתק"ח ל"ק משום דלא גמר ומקנה ה"נ י"ל כן וצ"ע

ולשון הלבוש כסף קונה בשכירות אפילו במקום שנוהגין שכסף אינו קונה בלא שטר כמ"ש לעיל סימן ק"ץ בשכירות קונה בכסף לבדו דשכירות קנין קל הוא וסמכיה דעתיה עכ"ל משמע דהוא מנהג פשוט בכל המקום זה שכסף אינו קונה בלא שטר וקשה לפימ"ש הבית מאיר באה"ע סימן נ"א בד"ה תו כתב לענין קנס בחזרת שידוכין וז"ל והש"ך כתב בשם כל הפוסקים דאין צריך קנין ולע"ד נהי דראיות הש"ך נכונה מ"מ אחרי שכבר נהגו שהעיד הרמ"א ז"ל בחה"מ בקנין לו יהא מנהג זה כמנהג סטימתא להיפך דכל היכא דליכא קנין ליכא לחיוביה עכ"ל ואם כן אפילו בשכירות אם נהגו שכסף אינו קונה ליהוי כסטימתא אפילו ליכא טעמא דלא סמכיה דעתיה ולפימ"ש י"ל משום דבטלה דעת אותו מקום לכל העולם או אפשר דנהי דרגילין הרוב בשטר מ"מ יש באותו מקום דמתנין לקנות בכסף לבד נמצא לא נתבטל לגמרי קנין כסף או דלעולם הקנין בכסף אלא דמ"מ כותבין שטר לראיה ולהכי לא סמכ"ד עד דכתבי שטר ואז למפרע נקנה בכסף כמ"ש הר"ן בפ"ק דקידושין ולהכי לא נתבטל לגמרי הקנין כסף וצריכין לטעמא דלא סמכ"ד

וכ"ז במקום דרגילין כולם או רובם בשטר אבל אם הרבה מסתפקין בכסף לבד גם במכר קונין בכסף לבד דמנהג לא נקרא רק מה שנהגו רוב אנשי העיר כמ"ש מהרי"ק שרש ק"ע

והנה בנ"ד דהמעשה היה דגבאים מבני חבורה אחת בהסכמת בני החבורה שכרו בית להתפלל וללמוד בו מגבאי בני חבורה אחרת בהסכמת בני חבורתם י"ל עוד דא"י לחזור שום צד לפימ"ש בהגמ"ר פרק האומנין סימן תנ"ח רבים ששכרו מלמד אין צריך קנין דכל דבר הנעשה ברבים דהיינו שלשה ואפילו יחיד העושה עפ"י שלשה אינו יכול לחזור בו כגון נדר שנעשה ברבים או עד"ד כ"ש רבים עצמם ולכך נהגו שכל דבר הנעשה ברבים אין צריך קנין במקום שיחיד צריך קנין עיי"ש ואפילו לפימ"ש בנה"מ סימן של"ג דאפשר דין זה אינו רק במלמד שהוא דבר מצוה ודמי קצת לנדר שהודר ברבים או על דעת רבים מ"מ ה"נ הוי דבר מצוה להתפלל וללמוד בו וא"ל דיכולים לקיים המצוה בבית אחר שישכרו דהתם נמי יכולין לקיים המצוה לשכור מלמד אחר ועוד בדברי הגמ"ר לא משמע הכי מדכתב ולכך נהגו שכל דבר הנעשה ברבים אין צריך קנין במקום שיחיד צריך קנין ואין לומר דשאני הכא דהשוכרים רק שנים והמשכירים רק שנים דהא כיון דהשוכרים והמשכירים עשו בהסכמת בני חבורתם הן שלוחים לרבים ושליח של אדם כמותו כדילפינן בר"פ דקידושין מושחטו אותו כל קהל עדת ישראל אטו כל קהל שוחטים אלא כיון דשלוחו כמותו הוי כאלו שחטו כולם ה"נ כאלו שכרו הקהל מהקהל בעצמם

אח"כ ראיתי בחידושי רשב"א פ"ק דקידושין דף כ"ו ע"ב בד"ה אמר שמואל וז"ל בשטר מכר ל"ק עד שיתן דמים וא"ת והא מהכא ילפינן שטר מואקח את ספר המקנה וההוא שטר מכר הוה ולאו קושיא היא דהא דאמרינן בשטר מכר ל"ק לאו משום דכסף מעכב בקניית השטר דהא אי פריש פריש אלא דרבנן הוא דתקון משום דאפשר דלא סמכא דעתיה וקרא דינא ודשמואל תקנתא דקם אדעתיה דאינשי עכ"ל ואם כן הא כמו דאמרינן במכר לא קנה בשטר בלא דמים משום דלא סמכ"ד דמוכר עד שיתן דמים ה"נ אמרינן באתרא דכתבי שטרי דלא קנה בכסף עד שיכתוב השטר דלא סמכ"ד דלוקח וכמו דאמרינן דאי פריש שיקנה בשטר לבד פריש ה"נ אמרינן דאי פריש שיקנה בכסף לבד וא"כ אידי ואידי חד שיעורא וחד טעמא ושניהן תקנתא