תשורת ש"י רטו

גוף החפץ שפסק בשכרו ואאת"ל דרק חיוב אקרקפתא דבעה"ב רמיא אבל א"א לחול הקנין על גוף החפץ כיון שלא היה בעולם מ"מ כיון דהחיוב על בעה"ב לשלם גוף החפץ שפסק ולא מצי לסלוקי בזוזי נימא למפרע גובה כדאיתא בפכ"ש דל"פ אביי ורבא אי למפרע גובה רק משום דמצי לסלוקי בזוזי ואם כן ודאי חידוש הוא מחידושי תורתינו בדשלב"ל אבל בדיניהם דאזלו רק בתר סברא בלתי ספק דמחויב ליתן גוף הולד להגוי והנה המ"ב בסימן ל"ה ובסי' צ"ז כתב כיון דסטימתא קונה בין ישראל לישראל כ"ש בקנין בין ישראל לנכרי דבכה"ג אמרינן דדמ"ד אפילו במקום שאינו קונה בדיני ישראל וכ"כ עבוה"ג סימן ק"ב אך המג"א בסימן תמ"ח סק"ד כתב דק"ק דאמרינן בבכורות רפ"ב עו"ג שנתן מעות לישראל בדיניהם קנה מאי בדיניהם בדיניהם שפסקה להם תורה משמע דיני עו"ג ל"מ עיי"ש אך בחידושי רשב"א פ"ק דגיטין דף יו"ד כתב בשם רבו הא דדמ"ד היינו שאין המוכר יכול לחזור בו עוד שכבר הופקעה ממנו השדה בדינא דמלכותא וכשיחזיק בה הלוקח יזכה ולא בשטר עצמו זוכה בה אי נמי אפשר בשטר וכדאמרינן סטימותא קניא באתרא דנהיגי למקני ודד"מ נמי כמנהגא הוי עכ"ל והנה אי נאמר דדמ"ד עושה רק הפקר ולא קנין ללוקח לק"מ מהך דבכורות כיון דאמר בדיניהן קנה דהוי קנין ללוקח ל"ל משום דדמ"ד ולענין חמץ שפיר י"ל כהמ"ב כיון דמכר הישראל לגוי בקנין שמועיל מדד"מ נהי דלא קנה הגוי עד שיבא לרשותו מ"מ כבר הוי הפקר ולא עבר הישראל בב"י וב"י ולענין בכור תליא בפלוגתא שהבאתי בערך ש"י על יו'ד סימן ש"כ אם הפקר חייב בבכורה ואם חייב בבכורה א"ש דהוכרח מהרא"י לפטרה מבכורה מטעם דנעשה כאומר ומשום דחלב פוטר כיון דבשעת לידת הולד לא היה ברשות הגוי אבל רמ"א דמיירי דנולד ברשות הגוי הרי זכה לו רשותו לכן סתם רמ"א דפטורה אך לפי מה שבררתי בערך ש"י דהפקר פוטר אם כן אפילו לא נולד ברשות הגוי פטורה כיון דמדינא דמלכותא תו אינו של ישראל ולפימ"ש הרשב"א דד"מ נמי כמנהגא תליא במחלוקת אחרונים אי סטימתא הוי כקנין תורה ומועיל נמי לענין איסור דאורייתא אם לא ומ"מ לא קשיא מהך דבכורות דלא ניחא להש"ס לומר משום דבדיניהן קנה דדמ"ד דאטו פסיקא מלתא דכך דד"מ בכל העולם ובכל זמן הא חזינן דדיני או"ה משתנה מזמן לזמן וממלכות למלכות

ולענין דשלב"ל אם מועיל סטימתא יש גם כן מחלוקת הפוסקים עיין קצו"ח ונה"מ סימן ר"א ולפי מה שביארתי דברי המרדכי בערך ש"י על חו"מ סימן ר"א לכ"ע מהני סטימתא גם בדשלב"ל שיהא החיוב על גוף המתחייב ואם כן ה"נ החיוב על בעה"ב ליתן להגוי ולד הנולד דוקא בעד טרחתו מכח דדמ"ד ואינו יכול לסלקו במעות ממילא כשבא הולד לרשות הגוי למפרע גובה כמ"ש תוספת בפרק השולח דף מ"ם ע"ב בד"ה הקדש דבכה"ג אין הקדש מפקיע מידי שעבוד ועקצו"ח סימן רמ"א ססי"ב וכ"ש אם נולד ברשות הגוי דתפוס ועומד מתחלת לידתו דאצ"ל למפרע גובה דבשעת יציאתו לעולם נעשה הגוביינא ועכ"פ אף דיש בזה פלוגתא בין הפוסקים אם דדמ"ד או סטימתא מועיל לענין איסור דאורייתא מ"מ כבר יש עמוד גדול לסמוך עליו עם סברת מהרא"י דנעשה כאומר קנה בהמה לולדותיה ושפיר עשו רמ"א והש"ך דסמכו על הך נעשה אף בלא טעמא דחלב פוטר

אמנם ראיית מהרא"י מהך דפרק המפקיד לא הבנתי דאטו התם בשעת פקדון עלתה ע"ד המפקיד שתגנב והש"ח ישלם וימצא הגנב וישלם כפל לומר דנעשה כאומר אלא ודאי כמ"ש הרשב"א הובא באס"ז דף ל"ד ע"ב בד"ה שילם לבנים דנעשה כאומר לו אמרו לומר דלב ב"ד מתנה בכך משום דירדו חכמים לסוף דעתן של בריות עיי"ש וכה"ג כתב רמב"ן בפ"ק דגיטין דף י"ג אהא דנעשה כאומר משתעבדנא וכו' דנעשה מדרבנן דלב ב"ד מתנה כן במידי דניחא לבעלים עיי"ש ואם כן מאי ראיה מתקנתא דרבנן שמא התם ראו והתקינו ומאי ראיה דגם בכגון זה התקינו

ועוד כיון דרק תקנה דרבנן הוא תליא במחלוקת רי״ו וב"י באה"ע סימן כ"ח אם קנין דרבנן מועיל לדאורייתא ועוד אם תקנו בין ישראל לישראל מהיכי תיתי דתקנו נמי בין ישראל לגוי ותקנתא לעכו"ם ניקום ונעביד כדאיתא בפרק הגוזל עצים דף צ"ו ואפשר כיון דלא נ"מ לעכו"ם בכך דבלא"ה כיון דבדיניהם הולד שלו אפילו לא יתקנו רבנן לא ציית לן אלא נ"מ לישראל כשנולד זכר נמצא התקנה לטובת ישראל וס"ל למהרא"י נהי דקנין דרבנן לא עושה קנין דאורייתא שיזכה הלוקח אבל הפקר ב"ד הוי דלזה יש להם כח להפקיר וכמ"ש הג"פ בהלכות גיטין סימן ק"כ וכמה אחרונים וכאן סגי דליהוי הפקר דהפקר פטור מבכורה

ובנ"ד עדיף דבנידון פסקי מהרא"י יש לפקפק עוד דהא מה דנעשה כאומר הוא משום דקים להו לרבנן דניחא למפקיד בכך כפרש"י התם וכ"כ ראב"ד שבאס"ז דאומדן דעתא הוא דניחא למפקיד בכך ואם כן בנידון מהרא"י כיון דבעל הפרה גילה דעתו בפירש שאינו רוצה ליתן גוף הולדות רק דמיהן אלא דהגוי חזר ואמר שאינו רוצה לטפל רק בעד גוף הולדות והניח בעה"ב אצלו ע"ד הגוי בהכרח ואומר דכונתו היה שיכריח אח"כ את הגוי לקבל מעות ל"ל אומדנא דבעין יפה הקנה לו הפרה לוולדותיה דלמה יקנה לו הפרה לוולדותיה באופן שיהיו הוולדות של הגוי מדין תורה ויצטרך אח"כ לגזול את הוולדות מן הגוי שלא כד"ת ונהי די"ל דברים שבלב ל"ה דברים היינו כשסותרין מה שפירש בפיו אבל הכא לא פירש דמקנה הפרה לוולדותיה רק אנו רוצין לעשות אומדנא וכיון שי"ל דלא רצה בעל הפרה תו ליכא אומדנא ואפשר מה"ט לא סמך תה"ד על ה"ט דנעשה לבד רק בצירוף דחולבת אבל בנ"ד דבעל הפרה בתום לבבו פסק לגוי הוולדות בעד טיפולו וגידולה וניחא לבעל הפרה בכך י"ל בכה"ג א"צ לצירוף קולות אחרות והיה סומך אטעם דנעשה כאומר לבד

ויש לצדד עוד לפימ"ש מח"א בהלכות דשלב"ל ס"ג במכר ראובן פירות לשמעון בעד מין אחר כיון שמשך שמעון הפירות מתחייב ליתן לראובן חליפין שהתנו דוקא ולא דמיהן אפילו היו דשלב"ל בשעת הפסיקה ולמדו מדבר הנמ"י בר"פ הזהב וחו"מ סימן ר"ג ס"ה ול"ד לשוכר פועל ופסק לו חפץ דא"צ ליתן לו דוקא החפץ ויכול ליתן דמיו דשכירות פועל אינו אלא כנותן הדמים דמעות אין קונת אבל נתינת פירות מחייב ליתן כל מה שהתנה ממש את"ד ונה"מ סימן ר"ג כתב גם כן הכי אלא שכתב הא דפסק לפועל חפץ בשכירות יכול ליתן דמי משום