תשורת ש"י קצב

דעל הספק לא חייב א"ע וממילא השבועה רק על מה שנתחייב ואם החיוב מתקנה דל"ל כןמ מ"מ כיון דנשבע מעצמו מפרשינן כונתו על הפחות שבחיוב דהיינו מה שהב"ד יחייבוהו מדין גמור יקיים. ממילא גם בחדרגמ"ה ליתא לסברת הרי"ם ואאת"ל בנדרים ושבועות מעייל נפשיה לספיקא היינו בנודר ונשבע מעצמו ואין אחר מכריחו משא"כ בנשבע בשטר לקיים התנאים דברצונו לא היה מתחייב כלל מה שנוכל לומר למעט בחיובו ושבועתו ודאי אין דעת הנשבע על היותר ושכנגדו לא א"ל לא על דעתך אנו משביעין אותך

מה שכתב דהכא דילדה ממזר אפשר היתה חלומה בשעת זנות וכמ"ש בשו"ת כנס"י סימן ע"ח לא נראה דמבואר בריב"ש סימן תמ"ז אפילו ברובא וחזקה לאיסור לא תלינן בזנות כל שאפשר לתלות בבעלה אפילו על צד הרחוק שאין חושדין בכשרות ועוד דאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר עיי"ש ואם כן ה"נ דאין לתלות בבעלה נימא דלא היתה חלומה דאל"כ היתה מתהפכת בשעת תשמיש שלא תתעבר ול"ל דדוקא בפנויה מתהפכת דהעיבור גנאי לה חדא דפרש"י ביבמות ס"פ ד"א דף ל"ה דכל אשה מזנה אינה רוצה להתעבר ומתהפכת ומדלא כתב פנויה משמע אפילו יש לה בעל ועוד דהא בנידון כנס"י ונ"ד נתרחק בעל ממנה והכל יודעין שלא ממנו הרה ובכה"ג חוששת לגנאי גם ביש לה בעל כדאיתא בקידושין פע"י דף ע"ג וגם אין חושדין בכשרות וודאי בשטותה היתה ואף דהבועל ודאי רשע מ"מ אנו אין דנין על הבועל ואין ידוע מנו וכמה פריצי בשוקא אבל האשה אחזוקי ברשיעי לא מחזיקין וכדמחלקי כה"ג בתוספת ורא"ש בפרק כל הנשבעין דף מ"ו ואין להוציאה מחזקת היתר לבעלה וגם לפטור הבעל מחיובו הוי ספק בפרעון כמ"ש בנתיבות בכללי תפיסה אות כ"ד דספק זינתה ברצון הוי ספק בפרעון

ומ"ש במקום שמואל סימן כ"ה דנשתטית שזינתה אסורה לבעלה ישראל כבר נדחה מכל אחרונים דודאי חשובה אנוסה יותר מקטנה דשוטות אין לה דעת כלל וגם עיקר טעמו של המקום שמואל דמחשבתה ניכרת מתוך מעשיה שלא רפרפה נגד הבועל ה"ד בנידון דידיה שראו בשעת זנות אבל כאן לא נודע עד שהרתה גם מ"ש המקום שמואל מסברא דשוטית אין לה תאוה ואינה בעלת סוכן והנאה ומדזינתה מסתמא אז היתה פקחית לא שייך נמי רק בנדונו לסברתו דמחשבתה ניכרת מתוך מעשיה דרצונה היה בזנות משא"כ כאן דלא נראה לשום אדם אולי בא רק מחמת תאות הבועל ואפי' בנידון דידיה כיון דמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו רק מדרבנן חומרא בעלמא כדאיתא בפ"ק דחולין דף י"ג ורש"י שם צריך ראיה אם החמירו גם באשה נשואה להוציאה מבעלה

ועוד י"ל בנידון דידן דלא הרחיק בעלה נדוד והולכת ובאות י"ל שמא מבעלה נתעברה ואף כשאומרת דנתעברה מאחרים הרי אינה בת דעת ואפילו היתה פ"א פקחות ואמרה כן י"ל כיון דזינתה כשהיתה שוטית אינה זוכרת כלל וכמ"ש בחידושי ר"ן בפרק מי שהחשיך דשוטה לאו בר דעת הוא ואפילו אם יבריא לא יזכור כלל ממה שעשה בעת שטותו אבל הקטן יזכור ואם כן רק מפיו אנו חיין ולא מבעיא לדעת האומרים בשו"ת רמ"א סי"ב וש"פ הובא בפת"ת סימן ס"ח וסימן קע"ח דהשתא דאיכא חדרגמ"ה אפילו אומר הבעל שראה שזינתה א"כ וכופין אותו לדור עמה ה"נ א"נ אלא אפילו למאן דס"ל דנאמן היינו משום דשאנח"ד וכיון דיש ספק אי היתה שוטית בעת שנתעברה נהי דמספק אסורה אף דיש לה חזקת היתר מ"מ לא נסמך מדרבנן אחזקת היתר וכדעת הפר"ח ביו"ד סימן כ"ט וב"מ סימן וא"ו בא"ע מ"מ לא מפיו אנו חיין לאסרה באיסור דרבנן וכמ"ש הרא"ה בבד"ה בבית רביעי שער שני אהא דהאומר פ"פ מצאתי נאמן לאסרה עליו דפריך הש"ס אמאי ס"ס הוא ספק תחתיו ספק באונס וז"ל ואע"ג דתרי ספקי לאו מכח תערובות אתי לאו קושיא הוא דהתם נמי מספק ראשון מותרת מן התורה דמוקמינן לה אחזקה דהיתרא א"נ כולהו תרי ספקא בעלמא ודאי איסורא דרבנן הוא ולאו דאורייתא וכיון דכן הכא גבי אשה אין ראוי להאמינו על פיו לאוסרה עליו כיון דליכא אלא איסורא דרבנן עכ"ל וכונתו בא"נ משום די"ל נגד חז"ה יש חזקת הגוף לומר תחתיו זינתה מ"מ הוי רק דרבנן משום הס"ס ואם כן הכא דליכא חזקת הגוף ודאי אינו רק מדרבנן דהא דעת ה"פ ס"ל דגם מדרבנן סמכינן להקל בספק דאורייתא כשיש חזקת היתר ודעת הש"ך ביו"ד סימן נו"ן לפסוק כן בהפס"מ ואם כן אפילו לדעת המחמירין אינו רק חומרא דרבנן וכמ"ש בד"ה הנ"ל וכ"כ ב"מ א"ע סימן וא"ו סי"ד ואפילו היה בעלה במדה"י ושהה שם יותר מיב"ח וילדה יש פלוגתא אי הולד ממזר ולדעת בה"ג תלינן שבא ע"י שם כדאיתא בא"ע סימן ד' סי"ד ואם כן ודאי כ"ע מודו בכגון נ"ד דלא היה בעלה במדה"י ואף דלא היו בעיר אחת מ"מ אין אינש שם על לב לדעת אם לא באתה אצלו כאשר דרכה לילך נע ונד או שמא בעלה בא אצלה ואף דהבעל אומר שאין הולד ממנו ונאמן לעשות הולד ממזר מ"מ אינו נאמן על האשה לעשותה זונה וכמ"ש בטו"ז א"ע סימן זיי"ן סק"ט וא"כ נהי דמכח שאנח"ד אוסרה עליו היינו בודאי איסור אבל כאן די"ל דהיתה שוטית בשעת הזנות ויש חזקת היתר גם מל הבעל אינה אסורה ואינה מפסדת כתובתה ותנאי כתובתה וצע"ג בנתעברה כשהיתה שוטית ונתפקחה ואומרת דלא מבעלה נתעברה אם שייך שאנח"ד כיון דהיתה שוטית אינה זוכרת כלל ועתה טועה היא וכדמוכח נמי מחו"מ סימן ל"ה דיש כמה דברים דנאמן הגדול להעיד על מה שראה בקטנותו ואלו בשוטה ונתפקח לא אישתמיט דלהימן

שמב

שאלה בהיתר נישטתית דנהוג למסור גנו לשליח הולכה ורצה חכם אחד לזכות הגט להשליח והדר יעשהו עוד שליח להולכה אף דהפמ"א ח"א ס"ד השיג על חכם אחד שהורה לזכות לה גט מפני דפתיך בו חובה לאשה חידש אותו חכם שלפנינו דיש לה זכות שלא תצטרך להמתין צ"א יום לכשתשתפה ועוד דב"ד עדיפי דיש להם כח לזכות אפי' בדבר שיש קצת חובה ולדעתי אינו נכון דאטו משום חובה לבד אין לגרש נישתטית הא כל אשה מדינא דש"ס מתגרשת בע"כ אלא הטעם מבואר בר"פ חרש שלא ינהגו בה מנהג הפקר וזה חשש איסור ואף דהכא אינה נעשית פנויה ודאי רק ספק הא יקליש מאיסור א"א ודאי לספק ואיתא בר"פ אין דורשין בעריות לשלשה וכתב בפיה"מ לרמב"ם שם וברמב"ם פכ"ב מהא"ב הי"ז לפי שדעתו של אדם קרובה אצל עריות אם נסתפק לו דבר ששמע יורה היתר לעצמו ואף