תשורת ש"י קעז

הרי"ם חיו"ד סי"ד וח"מ יו"ד סימן רכ"ז דאפילו כתב אחר וחת"י הנשבע ימסרו לשכנגדו מהני וכ"כ בדעת קדושים סימן ב'

והנה מה שטוען ראובן דלא התנו עמו רק עם שמעון אינה טענה דשותף הוי כנטל רשות משותפו כיון שעשה לתועלת השותפות שיתחייבו בשבועה ומה שמתנין עם שותף אחד מועיל נגד כל השותפים ודבר זה מבואר בחו"מ סימן ע"ז בש"ך ס"ק י"ט ובחו"מ סימן קע"ו סל"ט ובסמ"ע שם

ומה שטוען ראובן מחמת שכתבו ע"ד רו"ש אינה טענה דהוי רק לאפוקי מהערמה כמ"ש בשו"ת ריב"ש סימן קפ"ה. מה שטוען כיון שלא נכתב התנאי בכתב ראיה דלא קפדי אתנאי לכאורה משמע כן בטוי"ד סימן קע"ז ובלבוש שם סכ"ד שכתבו דנותן בעסקא לא יכתוב שט"ח על הקרן שכיון שלא נכתב בשטר שהוא לחצי הפסד אפילו התנו בע"פ ל"מ דבתר שטרא אזלינן והוי כולו מלוה אך המעיין במקורו בשו"ת רא"ש כלל פ"ח ס"ז יראה להיפך דכל תנאי בע"פ מועיל נגד שטר סתם והתם משום שמא יפול השטר קמי יתמי וכ"כ הב"ח שם ובחו"מ סימן קע"ו סח"י

אך כיון שלא כפלו בני העיר שאם לא יסלק אותו נאמן לא יהא שבועה התנאי בטל ומעשה קיים דמבואר בפרק האומר דף ס"א וס"ב דבשבועה צריך ת"כ לר"מ וקי"ל כותיה והגם דבית הלל על א"ע סל"ח כתב דהמנהג שלא להתנות בדבר שבממון במטלטלין וסחורות כתנאי בגו"ר יעיי"ש היינו בממון אבל באיסור לא מצינו מנהג להקל וחילוק גדול דבממון בלא"ה דעת מקצת גאונים דא"צ ת"כ כמ"ש רמב"ם פ"ו מה"א הי"ד אבל איסורא דאית בו ממון צריך ת"כ עיין בלח"ם פ"ג מה"ז ה"ז וכן מצאתי בשו"ת השיב משה חיו"ד שאלה מ"ח דלענין חרם גם עתה צריך ת"כ לשיתבטול ע"י התנאי

עוד יל"ע לפמ"ש בשו"ת בשמים רא"ש סימן ד"ר למה מהני תנאי בשבועה הא א"א ע"י שליח ותירץ רק מעשה אינו מתבטל ע"י תנאי אם ל"ד לתנאי בגו"ר אבל בדיבור אתי דיבור ומבטל דיבור ועוד דלא יהא אלא שמצא פתח לשבועה מי לא מתירין לו והאי נדרו ופתחו עמו ול"צ חכם להתרתו ורמב"ן פי"נ דף קכ"ז הקשה כן גבי נזירות איך מועיל תנאי כיון דא"א לנזור ע"י שליח ותירץ דא"צ שיהא דומה לתנאי בני גו"ר רק בדבר שבינו לבין חברו אבל תנאי שבינו לבין עצמו בכל ענין הוי תנאי שהרי מדעתו התנה ורוצה לקיים תנאו יעיי"ש וא"כ בנ"ד דנשבעו ע"י חת"י ומסירתם הכתב לרו"ש צריך תנאי גמור כתנאי בני גו"ר לבטל המעשה וגם ל"ל דלא יהא אלא שמצא פתח דכה"ג שנשבעו כדי שיקבלו טובה שפסק להם ונשבעו ע"ד רו"ש אין מתירין להם ע"י פתח בלא רצון רו"ש כמבואר ביו"ד סי' רכ"ח וגם הוי בינם לאחרים שהשביעום שלא רצו רו"ש להתפשר עמהם מה שנתפשרו רק ע"ד זה ואם כן התנאי בטול

ומצאתי בח"ס יו"ד סימן ר"ך בנשבע בכתב דהוי מעשה יל"ע איך יכול להטיל תנאי כיון דליתא ע"י שליח ונ"ל הא דא"י לישבע ע"י שליח משום דמילי לא ממסרי לשליח אבל כתב דממסר לשליח לכתוב והוא חותם ומקיים שבועתו יכול להטיל בו תנאי את"ד וזה אינו דהא דמילי לא ממסרי לשליח היינו משליח לשליח כדפרש"י בגיטין דף כ"ט ודף ס"ו ע"ב וכבר דחו האחרונים מה"ט דברי מהרי"ט דר"ל דא"י להקדיש ע"י שליח משום דמילי לא ממסרי לשליח כמבואר במח"א הלכות שלוחין ס"ז ובתוספת רעק"א ז"ל ר"פ השולח

גם מ"ש דיכול לעשות שליח על הכתב והוא חותם ומקיים שבועתו לא הבנתי ממ"נ אם יכול לעשות שליח על שבועה על ידי כתב מה צורך לחתימת משלח הרי מ"ש שליח כאלו כתב המשלח עצמו ומתחייב בכך כמ"ש הש"ך חו"מ סי' מ"ה סק"ח ובנתיבות שם ואם ס"ל כהקצו"ח שם דאינו יכול להתחייב ע"י חתימת שליח אם כן ה"נ אין חיוב השבועה רק ע"י חתימת המשלח עצמו נמצא א"א ע"י שליח תדע דהא בסוטה כתיב והשביע הכהן את האשה ואמרה האשה אמן ולמה כתבו תוס' בנזיר ורמב"ן ורא"ש וכ"פ דשבועה א"א ע"י שליח הא האשה לא נשבעה בעצמה רק קיימה באמירת אמן אע"כ כיון דבלאו אמן דידה ליכא שבועה עליה חשוב א"א ע"י שליח ובאמת בשו"ת בש"ר הנ"ל לחד תירוצא ס"ל כיון דמשכחת שישביעו אחר והוא יענה אמן חשוב אפשר ע"י שליח אבל לשאר תירוצים הנ"ל ע"כ לא ס"ל הכי וכן תוספת ורמב"ן החליטו דחשוב א"א ע"י שליח אף דמהני אמן ה"נ כשמקיים בחת"י

וחפשתי ומצאתי בבית מאיר א"ע סימן ק"כ ס"ד וכתב הא דפשיטא לתוספת ורמב"ן דשבועה א"א ע"י שליח לאו משום דמילי לא ממסרי לשליח דלחד שליח ממסרי רק משום דכתיב לבטא בשפתיים הוי כמצוה שעל גופו כמו דא"י לצאת מצות תפילין ע"י שליח וכתב עוד דלרמב"ן נשמע אם נשבע לחברו לעשות לו פעולה טובה על תנאי כיון שהוא בינו לחברו צריך למשפטי תנאים וכיון דלא אפשר לשבועה ע"י שליח התנאי בטל והשבועה קיימת את"ד

והנה הגם דנחלקו הפוסקים אי שבועה מועיל ע"י שליח כמ"ש בתה"ד ונו"ב ואחרונים מ"מ הוי פלוגתא באיסור תורה אם מתבטל ע"י התנאי ולחומרא ואף די"ל ס"ס שמא כפוסקים דשבועה וחרם איתא ע"י שליח ושמא כפוסקים דשבועה וחרם ע"י כתב לא מועיל מ"מ מאן מפיס איזה סברות עיקר והוי כספק בחסרון ידיעה קצת ויעיין בתורת השלמים במחודשים בכללי ס"ס ס"א ה"ו ובכנה"ג לחו"מ בהגהות ב"י ס"ק פ"ב הובא בתוה"ש וכאן אחרונים בתראי הכריעו דשבועה ע"י כתב מועיל דח"ס והרי"ם ראו מה שלפניהם וגם הר"י מיגאש ס"ל הכי ומי מהאחרונים יערוך נגדו

והנה אם מחויב ראובן לסלק הנאמן תליא בזה דאם בטל מחמת שלא כפליה לתנאו אינו מחויב לסלקו לנאמן זה ואם בטל התנאי מחמת דא"א לשבועה ע"י שליח אם כן כיון דנשבעו לו על אופן זה שיסלק הנאמן והשבועה נשאר על כרחם גם ראובן מחויב מכח שכירות לסלק הנאמן ועיין תו"ג סימן קמ"נ ס"א ובנתיבות סימן רמ"א סי"ב כיון דהוי לו לכפול תנאו ולא כפליה פטומי מילי בעלמא ננהו ואם כן יכול ראובן לומר קי"ל כפוסקים דמהני תנאי בשבועה אם היו כופלין רק מחמת דלא כפלוהו הוי רק פטומי מילי

ועדיין יל"ע כיון דלקהל יש חלק שליש ברגאל יש להם דעה על התמנות הנאמן ונחזי אכן בכל שותפין ברגאהל וכדומה המחולקין על התמנות נאמן והנה בחו"מ סימן קע"ו סכ"ה כתב דבני עיר