תשורת ש"י קסד

ואאת"ל דהוי ספ"ד אם בכה"ג יש מש"פ וכן כתבתי בערך ש"י לחו"מ מ"מ לפימ"ש בשו"ת הרא"ש כלל וא"ו סכ"א שבכ"ד שהקהל או טובי העיר שנתמנו מדעת הקהל מסכימים א"צ קנין ולא שטר אלא דבריהם ככומ"ס ואף דבכלל י"ג ס"כ כתב וז"ל וכן הודו המורשין דבחתימת ההורדה ובמסירתה לחוכר מתקיימת החכירות

וכיון שנהגו כן הוי קנין דאין בו חזרה עיי"ש הרי דצריך שטר דוקא גם במעשה קהל נ"ל דבדבר שמועיל קנין ושטר מדינא אזי מעשה קהל כאלו נעשה השטר וקנין אבל בדשלב"ל דלא מהני קנין גם מעשה קהל לא מועיל וראיה לזה מב"ב דף קמ"ח וחו"מ סימן רנ"ג סכ"א דאף דדברי שכ"מ ככומ"ס ה"ד בדבר דמהני שטר וקנין בבריא לכן הוצרך הרא"ש לבוא מכח סטימתא דכן נהגו לכן דוקא באופן דנהגו בנתינת שטר

ובהגמ"ר דב"מ פ' האומנין במלמד ששכרוהו רבים ועדיין לא התחיל במלאכתו א"י לחזור דאינו דומה מעשה רבים למעשה יחיד ולכך נהגו שכל דבר הנעשה ברבים א"צ קנין במקום שיחיד צריך קנין ושלשה טובי העיר חשיבי כמו כל העיר וכו' ועוד ראיה דא"י לחזור דלא גרע ממתנה דאם היה אומר לאחד אני רוצה ליתן א"י לחזור דה"ל לגבי רבים מתנה מועטת כדאיתא בפ' הזהב דבמתנה מועטת א"י לחזור אפילו יחיד ובשלהי מסכת שבועות קאמר דנעשה נדר וכל החוזר בו אין רוח חכמים נוחה הימנו את"ד ונראה אף דבפ' הזהב דף מ"ט אמרו דאין מותר לחזור אבל אם חוזר אין כופין אותו בב"ד י"ל דוקא ביחיד אבל רבים עדיפי כמו דאמרינן לענין מש"פ הקדש לאו בר מקבל מש"פ ה"נ לענין איסור דאין רוח חכמים נוחה הימנו רבים אינם בגדר זה שיחזרו ולא יהא רוח חכמים נוחה מהם או אפשר דכונתו גם כן דאין מותרים לחזור ולא חשידי רבים כשמודיעין להם האיסור שיחזרו והכא כ"ש כיון דכסף קונה קרקע רק באתרא דכתבי שטרי לא סמכה דעתו עד דכתב שטר אבל ברבים כיון דמדמהו הגמ"ר למתנה מועטת דסמכא דעתיה דמקבל דנותן לא יחזור ה"נ סמ"ד דלוקחים דהקהל לא יחזרו וממילא קונה בכסף לבד ובנתיבות סימן של"ג סק"א כתב דאפשר דדין זה אינו רק במלמד שהוא דבר מצוה ודמי קצת לנדר שהודר עד"ר עיי"ש ה"נ מכירת מקומות ביהכנ"ס כדי לבנות הבהכנ"ס ולהתפלל בו דבר מצוה הוא ועוד הנתיבות לא כ"כ רק עמ"ש הגמ"ר על שלשה ששכרו מלמד אבל טובי העיר בלאה"נ א"צ קנין

ומה שטען לבטל המכירה מחמת דלא נעשה בהסכמת חבר עיר אף דכן מבואר בחו"מ ס"ס רל"א אינו ענין לכאן דהתם מיירי בתקנה שעושין בדבר שיש פסידא לאחריני ולענוש לעובר על התקנה לכן צריך הסכמת חבר עיר דזולתו אין להם כח לאפוקי ממונא יעיי"ש בביאור הגר"א אבל כאן אינו תקנה אלא דינא מלבד שכן נהגו במכירת מקומות ביהכנ"ס דהא הביכנ"ס משותף לכל בני העיר וכמ"ש בשו"ת הרשב"א סימן תתקל"ה ואם כן כשבאין לחלוק דבר המשותף דינא בגוד ואגוד כמ"ש בחו"מ סי' קע"א וה"נ חולקין המקומות בגוא"ג ועוד מדינא צריך למכור בהכרזה כמבואר בא"ח סימן קנ"ג בהג"ה ס"ז יעיי"ש כל הסעיף. ואאת"ל דצריך הסכמת חבר עיר אם כן הוי כעושה מעשה בשלו בפניו ושתק דשתיקה כהודאה כדאיתא בחו"מ סימן קע"ו סוף סעיף כ"ה ועיי"ש סמ"ע וגם לטעם דכתב הטו"ז שם נחלק בין תובע לנתבע לא שייך כאן ועיין נתיבות סימן פ"א סק"ה

ומה שטוען לבטל המכירה מחמת שנמכר על תנאי שיתנו הלוקחים כתב בח"ח על המעות שנ"ח ולא נתנו עדיין נראה דלא גרע ממוכר במעות מזומן ולא נתן רק מקצת דהיכא דלא עייל ונפיק אזוזי קני מיד והרי הכא מוכנים לקיים תנאם ומה שהיה המכירה על אופן שיתנו שטרי קנין לכאו"א הנה אם היה תנאי מצד המוכר היה יכול לחזור כדאיתא בחו"מ סימן רמ"ג ס"ז אבל הכא התנאי מצד הקונים לטובתם ויכולין לומר הרינו כאלו התקבלנו ועיי"ש בקצו"ח ובלא"ה א"צ לזה דלא אמרו ע"מ שיכתבו שטרות שיחשב תנאי גמור רק אמרו שיכתבו שטרות ואינו תנאי וכהך דסימן רמ"ג ס"ו בחו"מ עיי"ש

רצט

מעשה ראובן לקח מן שמעון קרקע שמחזיק בה שמעון בעד מאה ז"כ ומחמת שאין לשמעון שטר מכירה על הקרקע ונכתב בגרונד בואך על עכו"ם והעכו"ם מת ונשארו יורשים ואין ידוע איך בא קרקע זה ליד שמעון אם קנהו ופרע המעות או בא לידו במשכנתא ושכירות לזמן וכלה הזמן והיורשים אין יודעים במילי דאבוהן גם ליכא עדים דהחזיק בה שמעון כדין חזקה בג"ש וירא ראובן דלא יוכל שמעון ליתן לו שטר מכירה ולהעלותו בגרונד בואך ולא רצה ליתן לו לשמעון המעות עד שנתן לו לוי שטר באם עד ז"פ לא יתן לו שמעון שטר ויעלהו בגרונד בואך יחזיר לו לוי המעות ועבר הזמן ותבע ראובן המעות מלוי ונשמט ממנו איזה שנים וראובן לקח הפירות ועתה טוען לוי שכבר אכל פירות נגד מעותיו

הנה לפימ"ש הש"ך ביו"ד ריש סי' קע"ד הוי זה כמשכנתא בלא נכייתא ולפמ"ש רמ"א ביו"ד סי' קס"ד הוי רק א"ר ואין מנכין לו מהמעות בעד הפירות כי הרמ"א כתב שם דכן עיקר וכ"מ בסימן קע"ב ס"א בהג"ה דהביא דמתירין להלוות על ספרים ומקומות ביהכנ"ס בלא נכייתא ובסימן ק"ס כתב דרק בא"ר מותר להלוות מעות יתומים והקדש אך י"ל הא דלא מנכינן היינו כשבא הלוה לסלק את המלוה מהמשכנתא דהוי כבא להוציא מן המלוה וא"ר א"י בדיינין וכן משמע לשון רמ"א בסי' קע"ב ס"א שכתב אם בא הלוה לנכות למלוה פירות שאכל לא מנכינן ליה וכן משמע להדיא בטו"ז סי' קס"ו סק"ה וא"כ הכא דלא בא הלוה להוציא הקרקע מיד המלוה אלא המלוה דהוא הלוקח בא ותובע מעותיו ואינו רוצה עוד בהקרקע אין להוציא מיד הלוה ואפשר עוד דכיון דפליגי הפוסקים אי הוה א"ר או ר"ק ולוקח בא להוציא מן המוכר י"ל המוכר קי"ל וכיון דאינו יכול להוציא מן המוכר ה"נ מן לוי הערב די"ל כבר גבית מנה שלך מהפירות אך מה דכתב רמ"א בסי' קס"ו דרק במשכנתא לא מסלקנן למלוה משום א"ר אבל בשאר חוב מנכינן נראה משוש דלוה מוחזק וכ"כ הנוב"ת בחיו"ד סי' ע"ו הובא בפ"ת בסי' קס"ו וא"כ הוי רק ספק והכא יש עוד ספק שמא אין הקרקע והפירות כלל של המוכר ויש ריעותא גדולה דאין לשמעון שטר ולא הובא בגרונד בואך על שמו ולא שדי אינש זוזי בכדי ולוקח מעכו"ם לא סמ"ד בלא שטרא כדאיתא בב"ב דף נ"ד ובחו"מ סי' קצ"ד ואפי'