תשורת ש"י קנז

וכ"כ בשער המלך הי"א מהלכות מכירה דזה הטעם דאא"מ דשלב"ל דלא סמכה דעתו לאקנויינהו אם כן הכא דלא מכר רק להפקיע מאיסורא לגוי המכירו ויודע בודאי שיחזירנו לו וכמ"ש המג"א סי' תמ"ג סק"ד ודאי סמכה דעתו וכ"כ בשו"ת מ"ב סמ"ג דהיכי דמכר חמצו לגוי להפקיע מאיסור ודאי סמכה דעתו שיחזירנו לו ובמחצית השקל סי' תמ"ח כתב דנודע ביהודה ובגוים דאין המכירה רק להפקיע האיסור ואין דעת הגוי לקנות כלל ומ"מ מפקיע האיסור עיי"ש ואני כתבתי שם הטעם משום דדעת אחרת מקנה א"צ דעת הקונה ומצאתי שכ"כ בשו"ת אמרי אש חחו"מ סי' כ"ה ועכ"פ כיון דאין דעת הגוי לקנות ודאי סמכה דעת המוכר שיחזירנו לו כשתלד ועדיף ממכרי כהונה דאיתא בגיטין דף למ"ד דהוי כבא לידו משום דבטוח שיתן לו התרומה והמעשר ובפרק הזהב דף מ"ט אהא דישראל שאמר לבן לוי כור מעשר יש לך בידי בן לוי רשאי לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר כתב אסיפת זקנים דמיירי במכרי כהונה וסמכה דעתו שיבא לידו הוי כברשותו אף דלא עשה שום קנין עדיין והובא בקצו"ח סימן ד"ר וכאן עדיף דהתם מעולם לא בא לידו וע"י סמיכת דעת נחשב כשלו וכאן מעיקרא שלו היה יותר קל לומר דלא יצאה מרשותו עדיין וכמ"ש תוספת כה"ג בפא"נ עין ב' ד"ה ואי לא ועיין תשובת מהרי"ל סימן עין דמכרו כהונה חשוב מוחזק כאלו הוא כבר שלו והובא בקצו"ח ער"ח וע"כ אפ"ת משום דהוי כמתנה מועטת ואסור בעל הבית לחזור סמכה דעת הכהן מ"מ ה"נ סמ"ד ומאמין ובטוח דלא יעכבו הגוי לעצמו וכמ"ש ועיין פ"ק דב"מ דף ט"ז דקמחלק הכא סמכה דעתו הכא לא סמ"ר

ועוד יש לקיים המקח לפמ"ש בנתיבות סימן קפ"ב סוף ס"ח עיי"ש מבעה"ת דמכר גמור יש במכר גזלה ואין מוכר ולוקח יכולים לחזור וגם כשטרפה הנגזל אין חוזר על המוכר רק מחמת אחריות ולא משום ביטול מקח

אך אפילו ת"ל דדבר שאינו שלו לא מצי למכור אף בכה"ג דסמ"ד היינו בשאינו שלו ודאי אבל כאן דהוי לגוי רק ספק קנין ואלו באו לדין המע"ה הרי הוא ברשות ראובן שלא ליתנו לו וכשלו ודאי הוא ויכול למוכרו לאחר ועיין רי"ט אלגזי רפ"ב דבכורות דכתב מה"ט דהמע"ה חשוב כודאי של ישראל המוחזק גם לענין איסורא דבתר ממונא גריר וא"כ כ"ש כשאנו דנין לענין ממונא אם מהני מכירתו לאחר

ואין לדחות דכיון דטעו ראובן ושמעון וכסברו דהוי מכירה ודאית לגוי לא סמכו דעתם שהפרה ברשותם דכבר כתבתי דכיון דהמכירה לגוי המכירו שיודע בו שיחזירנו לו סמכה דעתם ולא נצרכה אלא שלא תאמר דלא מהני סמיכת דעת אם המכירה עצמה לא מהני משום שאינו של המוכר

אך הלוקח יכול לבטל המקח מחמת הולד דכסבור שיהא חולין ועתה הוא ספק בכור והוי מום במקח אף דהוי רק ספק כמו ספק טרפה המבואר בחו"מ סימן רל"ב סי"ב בהג"ה ואין המוכר יכול לומר יתבטל המקח רק לענין הולד דכיון שנכללו הפרה והולד בסכום אחד י"ל הלוקח במקח שלם אני רוצה כדאיתא בחו"מ סימן קפ"ב ס"ח וכ"ש כאן דסתם בהמה לגדל ולדות כדאיתא בפ"ק דחולין דף י"ד

ול"ל דניחא לאינש דליתעבד מצוה בממוני' כדאי' בפ"ק דפסחים ובא"ח סימן תל"ז דשאני הכא דהאידנא מצוה יותר למוכרה להפקיע איסור בכורה כמ"ש תוספת ורא"ש פ"ק דבכורות דף ג' ע"ב וביו"ד סימן ש"כ ס"ו

ואין להקשות אמה שכתבתי כיון דסמ"ד ומאמין ובטוח דיחזיר לו הגוי מהני מכירתו לאחר דא"כ הרי לא נחשב של גוי ואיך יפטר מבכורה ומבל יראה בחמץ דלק"מ דודאי אי דמר לאו דמר ול"ל דהוא של שניהם וודאי של הגוי הוא כ"ז שלא חזר וקנהו ממנו אלא משום סמיכת דעתו מהני מכירתו שיחול כשיחזור ויקחנה מן הגוי ואם יכול לחזור קודם לזה תלוי בפלוגתת רמב"ן שהביא רשב"א בקידושין דף ס"ג ותוספת ביבמות דף צ"ג דלתוס' גם לר"מ דאדם מקנה דשלב"ל אפילו אמר מעכשיו יכול לחזור ולרמב"ן לא מצי לחזור אף דלא חל הקנין עד שיבא לעולם ולרשותו ואין להקשות א"כ בישראל שאמר לבן לוי כור מעשר יש לך בידי דיכול לעשותה תרומת מעשר על מקום אחר נהי דישראל לא מצי מיהדר בו מ"מ לא קנהו הבן לוי ואינו שלו עדיין ואיך יעשהו תרומת מעשר על מקום אחר ולאכול מיד די"ל התם אין לישראל קנין בהמעשר ומחויב מן התורה ליתנה ללוי רק הלוי אין לו קנין עד שיבא לידו דהרבה לוים יש ואפשר יתנהו ללוי אחר ועיין תוספת פ"ק דב"מ וא"ו ע"ב דהקשו אמאי ת"כ א"מ מידו והלא הבעלים יאמרו ליתן לכהן אחר וי"ל במכרי כהונה א"נ א"י לתובעו רק טוה"נ שיש לו בו למ"ד טוה"נ ממון עכ"ל ואם כן ל"ל התם אי דמר לאו דמר משא"כ בדבר שיש לו בעלים ודאי ל"ל דמשום סמיכת דעתו הו' כשלו ממש רק אהני דיכול למוכרה לאחר ושיחול הקנין אחר שיבא לרשותו וכה"ג איתא בפרק יש בכור דף א"ז לויה שילדה מגוי פטור מה"ס ואם ילדה מישראל חייב ופרש"י משום דגוי לית ליה יחוס גבי ישראל ושייך הבן בתר אמו טפי מבתר אבוה נכרי הלכך פטור ה"נ במעשר דאין לישראל קנין בגופו הוי ממש של לוי ע"י שודאי עתיד שתבא לידו דכל העומד כאלו כבר הוא משא"כ בדבר שיש לו בעלים ממש הגם דבזה נחלשה הראיה מישראל שאמר לבן לוי דשאני כיון שאין לו בעלים נעשה הבן לוי בעליו ע"י סמ"ד אבל אין זה סברא דניהני סמ"ד התם שיהא שלו ממש ובשאר דבר שיש לו בעלים שלא יוכל למוכרה שתחול הקנין לאח"ז דכבר הוכחתי דסמיכת דעת מועיל בדשלב"ל שיחול הקנין לאחר שבא לעולם וכל ראייתי מישראל שאמר לבן לוי דע"י שנכון לבו בטוח הוי כמוחזק וכבא לידו וכה"ג כתב בשו"ת בית אפרים בחיו"ד שאלה ס"ו דדבר שבידו לזכות לא הוי כדשלב"ל ויכול להקדישה או למוכרה שיחול כשיזכה בה אבל כ"ז שלא זכה בה לא חל ההקדש והקנין ועיי"ש שדחה דברי קצו"ח דבסימן ד"ר דס"ל דדבר שבידו לזכות אף שלא זכה בה עדיין אם הקדישה חל תיכף ההקדש וב"א הוכיח דלא חל עד אחר שיזכה בה והא דבן לוי משום דזיכה לו רחמנא ואלו לא היה לוי אחר הרי שלו הוא רק משום דיש לוים אחרים לא הוי של זה אבל כשאמר ליתנו לו ואסור הישראל לחזור דהוי כמתנה מועטת אסחי שאר לוים דעתייהו עיי"ש ולפי דבריו נידחית ראייתי מהא דבן לוי דאינו כלל שלו משום סמיכת דעתו מ"מ בלא"ה מוכח כן משאר ראיות שהבאתי אחר כך מצאתי בפ"ת לחו"מ סימן ר"ט ס"ק י"א שהביא משו"ת משכנות יעקב דהיכא דסמכא דעתו מקנה גם דבר שאינו ברשותו ודבר שלב"ל והביא ראיה מהא דישראל שאמר לבן לוי ודבריו צ"ע