תשורת ש"י קנג

השטר דשבועה זאת לא תלוי בפרעון אלא תביעה אחרת הוא על שווי השטר עיי"ש ואם כן ה"נ הוא מחויב לפרוע המנה ומה שתובע הוועקסל של שני המאות מחמת שטוען שנפרע תביעה אחרת הוא וא"י לעכב הפרעון בשביל זה

ב) עוד שאלת אולי לא יביא הלוה רק ע"א שהיה שליש על וועקסל של המנה ומתרעם עליו הלוה שלא היה לו ליתן הוועקסל של המנה להמלוה עד שיקרע בפניו וועקסל של מאתיים והשליש מכחיש שלא שינה כלל מתנאי השלישות רק זה יודע שהלוה נפטר מוועקסל של מאתיים ע"י הוועקסל של מנה וי"ל הלוה קי"ל כהמחבר ס"ס פ"ד וכתירץ התומים שם דישבע הלוה רק מחמת תרעומת הלוה יש ספק דזה פשוט דשליש פטור מלישבע נגד הלוה כי מצ"ל תרי קי"ל חדא כרמ"א וש"ך בסי' נ"ה ושפ"ו דשליש שהחזיר שטר פרוע למלוה פטור מד"א וחדא כתומים בסי' נ"ו ס"ג וכהשב יעקב דגם אחר שיצא השלישות מת"י פטור מלישבע אך אם כן אפשר חשוב כאן נוגע בעדותו לפטור הלוה מוועקסל הגדול דחושש שיתפס הלוה ממנו ויאמר קי"ל כסמ"ע סי' שפ"ו סק"ח דחייב השליש בד"א וכח"ס הובא בפ"ת ריש סי' נ"ה וכהש״ך סימן נ"ו ס"ג דאחר שיצא השלישות מת"י צריך לישבע שלא שינה כי מחמת תפיסת היורש אין לחוש דהא א"י במילי דאבוה או ל"ח לזה כמו דל"ח שמא יתעשר

תשובה לכאורה חשש תפיסה חשש קרוב הוא עיין רא"ש פא"מ ס"ט וכ"מ בפכ"א מה"ע ה"ד מ"מ שאני הכא דגם אם יתפס הלוה יוציא השליש מידו בשבועה ואיך נחשידהו להעיד שקר מחמת חשש שיתפס ממנו הלוה ויוכרח לישבע באמת

ובלא"ה אפ"ת דשליש חייב לישבע היינו היסת דכ״ה ובכל היסת צריך התופס תחלה להחזיר מה שתפס ואח"כ ישבע שכנגדו כמ"ש הש"ך בסימן צדי"ק סי"א ס"ק כ"א ובסי' נ"ד הנ"ל וממילא בטלה טענת קי"ל של לוה להשביעו

ואף דהש"ך סימן פ"ז ס"י ס"ק כ"ה ורקנטי שם הניחו בצ"ע אם הנתבע מסרב לישבע היסת ותפס ממנו התובע אי מפקינן מיניה ונימא ה"נ הוה כאינו רוצה לישבע ז"א חדא כיון דמספ"ל הוה ספק בתקנה ולקולא עבדינן גם להוציא עיין נא"ד סימן צ"א הובא בפ"ת לחו"מ סימן ח"י אף דנא"ד שם כתב דתקנת חכמי הש"ס אלים כדאורייתא והביא שם דבפמ"א יש מחלוקת בזה לע"ד יש להכריע דהיסת שאני דחזינן דלא אלמוה חכז"ל כשד"א ואפי' לא כשבועת המשנה וכעין זה כתבו אחרונים בכ"ד ובישעי"ק יו"ד ס"ד

הגם דרדב"ז ח"א סי' רי"ז פסק דאם נתבע מסרב לישבע ותפס תובע ל"מ מיניה ונמשך אחריו התומים בסימן פ"ז ס"ט ס"ק כ"ד הא ביאר רדב"ז טעמו כיון דמסרב רגל"ד דמשקר וז"ד התם דמוטב ישבע על האמת מלעבור אדחז"ל ופסק ב"ד ולטעם השני שכתב שם דאלמוה לתק"ח דאל"כ מעקרא תקנתא דר"נ דכ"א יאמר איני נשבע ואינו משלם עיי"ש זה ל"ש כאן ובלא"ה מסתברין דברי קצו"ח בסימן פ"ז סקי"ב לולא הנהו טעמי דרדב"ז

ומ"ש די"ל הלוה קי"ל כהמחבר ס"ס פ"ד וכתירץ התומים ונפטר בשבועה ע"י ע"א לא נ"ל כלל דכל תירץ התומים דמתוך שאין המלוה יכול לישבע מפסיד וישבע הלוה ותינח כשנגבה עדות העד בחיי מלוה ונתחייב שבועה אבל כאן העיד רק נגד יורש קטן ואין עליו חיוב שבועה דלוה מודה דאין היורש קטן יודע במילי דאבוה ובזה ליכא סרך שבועה עש"ך סימן ע"ב סי"ב ס"ק נ"א ואין לנו להוסיף על דברי המחבר שבס"ס פ"ד דמבואר להדיא דנתחייב המלוה שבועה נגד ע"א ומת עד שלא נשבע ועיין קצו"ח סימן ס"ט סק"ז ונתיבות סימן ק"ח ס"ט הגם בתשובות הרא"ש כס"ח סי"ט מבואר דהעד לא העיד עד אחר מיתת המלוה מ"מ המחבר לא הביאו על אופן זה וגם תירץ הנתיבות בסימן ק"ח ע"כ רק על פסק המחבר ובלאו תמיהת האחרונים על המחבר מהבו דלא לוסיף עלה קשה על הרא"ש דאם כן נמצא ע"א קם לממון וברא"ש גופא פ"ק דב"מ בסימן ג' מבואר דהיכא דמשואיל"מ אין ע"א פוטרו דאם כן קם לממון והביאו בתה"ד ס"ס של"ד והש"ך בחו"מ סימן ע"ב סט"ו ס"ק ס"א להלכה ואפשר דהרא"ש בתשובה משום דמיירי דהאלמנה של מלוה באה לגבות כתובתה בשטר זה כדמסיים שם דגם בע"ח אינו גובה ממנו וא"כ האלמנה היתה יכולה לישבע נגד העד להכחישו ואין הלוה מודה דאינה יודעת ואין העד בא רק לחייבה שבועה ומתוך שאי"ל מפסדת וזה ליתא במעיד נגד יורש קטן כשהממון שלו

רפט

שאלה איש נטבע במשאל"ס ושהו עליו כד שת"נ ואחר כמה ימים נמצא אחד במקום אחר שפלטתו המים ולא ניכר גופו רק נמצא אצלו בבגדו כתבי חובות שהיה לו על אחרים וניכר הכתב ושהוא של פלוני בעל אשה זאת שנטבע כבר וטרם נמצאו הכתבים אמרה האשה שבעלה היה אצלו כתבי חובות

בשו"ת חוט השני סימן צ"ה כתב דנמצא אצלו פינקס חובות שלו דמי לכיס וארנקי דלא מושלי והשיג עליו גדול אחד שם עפ"י דברי מהרא"י בפסקים סי' קס"א דאין לנו לבדות סברא מלבנו ולומר דגם בהו ל"ח לשאלה זולת בהנהו דמפרש תלמודא ויהיב בהו טעמא עיי"ש

ולכאורה י"ל בשלמא מהרא"י שפיר כתב כלפי הגאון מהר"א שחידש דבכתונת ל"ח לשאלה דשייך לכל ונצרך לשאול רק בעל הכתונת אינו משאילה כמו כיס ואינך לזה כתב דרק בכיס וארנקי וטבעת מפרש הש"ס טעמא דלא משאלם המשאיל דיש לו קפידא ואפשר בשאר דברים אין כ"כ קפידא למשאיל אבל במידי דאין צורך לאדם זולת בעל החובות למה ניחש לשאלה אף אם לא יהא קפידא למשאיל וצ"ל משום דבעל חו"ש גופא לאו מה"ט אתי עלה אלא משום דקפיד שלא ידעו אחרים חובת שלו וא"א משביע א"א לכן שפיר השיגו דעל קפידת המשאיל אין לנו לבדות מה דלא מפרש הש"ס דשמא קפידא זו אינו כמו בכיס וארנקי וטבעת אך מה דבעל חוט השני עצמו לא כתב משום דאין בהם צורך לשואל ה"ט דגבי אוכלים כתב שם נהי דלשאלה ל"ח שישאר בלא אוכל כלל וישאיל לאחרים מ"מ שמא נתלוה אחר עמו והפקידו בידו לפי שעה והלך לעלמא וזה הנפקד נהרג ואם כן חשש זה יש בכתבי חובת נמי וע"כ אתי עלה דבעל הכתבים קפיד שלא