תשורת ש"י קנב

ולפי"ז בשלמא אם העד שראה הנטבע לפנינו ואומר דספק לו אם אשתהי ח"כ מיד שראהו היה ספק חסרון חכמה משא"כ עד מפי עד דהספק שמא עד ראשון ראה כשהושלך מהמים או אותם שהוצאו מהמים אמרו לו דלא אשתהי ולא הוחלט לאיסור והשתא כשנשאל החכם הוי כנאבד וכיון דהוי ספק דרבנן מותרת

וכן אם העד מעיד שהכירו שהוא בעלה של זו רק כעת אינו זוכר אם בשעה שראהו לא היה לאלתר הוי ספק דרבנן ולקולא

ואם העד ראה כשאסקוהו מהמים רק לא חזיה עד אח"כ וספק לו אם עברה שעה נ"ל דאפילו למ"ד ספק אשתהי לקולא הכא לחומרא כיון דתליא בשיעור דעתו הוי ספק חסרון ידיעה דאסור גם בדרבנן כדאיתא ביו"ד סימן צ"ח ס"ג דאיסור שנתערב בהיתר והוא לפנינו וא"א לעמוד על שיעורו אעפ"י שהוא מאיסורים של דבריהם אסור והטעם כתבו הפוסקים דספק התלוי בחסרון ידיעה לא מיקרי ספק והר"ן כתב משום דבדבר שא"א לעמוד עליו אי אזלינן לקולא יהיו כל האיסורים בספק וכ"א ישער במה שנראה בעיניו ולפיכך באו חכמים להשוות מדותיהם ולכן גם היכא דנאסר ע"י פליטת איסור בלוע דאין אנו יודעין כמה נפק מיניה הוי לחומרא כמ"ש הש"ך שם

ובזה מתורץ דברי הש"ס ביבמות דף קט"ו דאיתא התם דאמרי אסקונהו קמן וחזנהו לאלתר ובדף קכ"א אמר וה"מ דכי אסקוה חזיה בשעתיה ונתקשה בזה בנו"ב חלק א"ע סכ"ח ולפמ"ש א"ש דבדף קט"ו בא לדחות דע"א או נשים במים חיישינן דאמרי בדדמי והא דהתיר רבי נשותיהן עפ"י נשים מיירי דחזיוה לאלתר ואם כן א"א לומר דחזיוה בשעתיה דאם כן עדיין אפשר אמרי בדדמי שלא עברה שעה וטעו בדמיונם ודרך לטעות בשיעור זמן מה כדאיתא בפ"ק דפסחים דף י"ב אבל בדף קכ"א דפשיטא לש"ס דלא חיישינן שיאמר העד בדדמי כמ"ש הרי"ף או לפמ"ש הרז"ה דהתם מיירי דלא ראה הטביעה ואינו אומר בדדמי לכן מהני כשאומר דחזיה בשעתיה

ובנ"ד יש עוד צדדים להתיר משום ס"ס שמא הלכה כר"ת ושמא לא אשתהי ושמא לא עברו ג"י מן המיתה וכפוסקים דאשתהי אינה אסורה רק לאחר ג"י ושמא כהרא"ש דמי שלא ראה הטביעה א"צ דחזיה לאלתר היכא דגוף שלם ובקו"ע סי' רל"ו ורע"ח וסימן שנ"ו וסימן שס"ט כתבו דס"ס מהני לענין עגונה וב"ש ס"ק פ"ד כתב דאם פ"פ שלם ולא נחבל יש להתיר כשיש ספק אם הוא תוך ג"י וכן אם הוא שלם וספק אישתהי אחר שהועלה מהמים ובשו"ת אמרי אש חא"ע סט"ז כתב דאפילו יהא ספק אישתהי ספקא דאורייתא הרי לכ"פ ביש שני עדים וכן עד שלא ראה הטביעה אפילו באשתהי מתירין ומ"ש הטו"ז דכמה ספקות ל"מ נגד חזקת א"א סתרי דבריו הפלאה בכתובות והש"ך מתיר שלש ספקות נגד חזקה עיי"ש ולי נראה עוד דבספקא דדינא לא אכפת לן מה שהוא נגד חזקה דמשום חזקה לא ישתנה הדין כמ"ש אחרונים

ועוד דנגד חזקת א"א יש חזקה דהשתא ונידון כשעת מציאותו לומר דלא נשתנה כמ"ש ח"ס א"ע סימן סמ"ך ובסי' קמ"ג כתב דהיכא דמכירין אותו בטב"ע ולא נתפח ולא נשתנה כלל אפי' ודאי אשתהי אחר שהועלה מהמים ליכא חששא דאורייתא דאפילו היה נתפח היה חששא רחוקה למימר דגברא אחריני נשתנה לצורתו של זה וכ"ש היכא דחזיה דלא נתפח ונימא אנן דלמא נתפח ולאו אדעתיה כל אלו מחומרי א"א וחזקת איסור א"א ליכא תו דאינו רק חומרי דרבנן את"ד ואם כן מהני ס"ס להתיר לכ"ע וכן בשו"ת ד"ח ח"ב חא"ע סמ"ח התיר בספק אישתהי ולא ראה הטביעה ולכן אם העד מעיד גם כן שראהו שנקבר או אחד מעיד על זה יש להתירה בב"ד

רפח

שאלת ראובן של"ח והניח יורש קטן ובעזבונו נמצא שני וועקסלין על שמעון אחד ממאתים ואחד ממנה וטוען הלוה שיברר בעדים דפרע מנה על הוועקסל של מאתיים ונתן על המנה וועקסל השני ואינו רוצה לשלם עד שיוחזר לו השני וועקסלין ולפטרו מהטיבלאציא והנה אם היה הדו"ד רק על וועקסל אחד מבואר בחו"מ סי' ק"ח סט"ז דאין גובין המעות ולא קורעין השט"ח עד שיגדל היתום ויגבו העדות ובש"ך סי' כ"ח סי"ח הטעם דחשוב להוציא דהא רוצין לקרוע השט"ח אך כאן אולי ל"ח להוציא דהלוה רוצה שישאר בידו המנה וימתין עד שיגדל היתום ויגבה העדות בפניו של יתום ואפשר לדמותו להמבואר בחו"מ סי' פ"ה ס"ה דביורש קטן אין אומרים דיגבה חובו מיד והמלוה של אביו ימתין עד שיגדל אף דלפמ"ש קצו"ח שם סק"ד בשם מהרי"ט ובסק"ו שם אין ראיה לכאן מ"מ לפמ"ש ח"ץ בהגהות טו"ז שם הטעם דאין נזקקין ליתומים קטנים הוא תקנה קלה י"ל ה"נ דמה דאין גובין עדות שלא בפניו הוא תקנה קלה דהא לפטור גובין ומצי לוה לומר קי"ל כח"צ

תשובה מ"ש דכאן נמי תקנה קלה לא נ"ל מלבד דיפה אמר קצו"ח שם מי שקל בפלס בלא"ה הא דאין גובין עדות שלא בפניו ילפינן בב"ק קי"ג ב' מקרא דוהועד בבעליו וגם לפמ"ש בב"י חו"מ סכ"ח סעיף כ"ף דקרא אסמכתא בעלמא מ"מ חמיר משאר תקנה כדאיתא בפרק ב"מ דל"ד ברש"י ד"ה עם ובתוספת ד"ה לא דהיכא דאסמכהו אקרא חמיר משאר תקנת חכמים

ועוד בשלמא הא דסימן פ"ה מעכב רק נגד החוב והוי ספק שמא מחמת דלא נפרע חובו מאבי היתום וכן הך דסי' ק"ח סט"ז דספק אם השובר אמת עושה ספק אם השט"ח נפרע כולו אבל כאן רוצה לעכב המנה שחייב בודאי מחמת ספק אם וועקסיל של מאתיים נפרע ואין ספק מוציא מידי ודאי כדאיתא בפ"ק דחולין דף יו"ד ובפסחים טי"ת וביבמות י"ט ל"ח ובכ"ד

ובבעה"ת שמ"ט ח"ג ס"ה מקור הדין שבחו"מ סימן ע"ב סל"ה ס"ד דדיינים שלא ליתן גם החמישים דינרים להיורש קטן עד שיגדל וישבע שלא פקד אביו כיון דהמשכון שוה יותר וטוען לוה שלא יפרע להיורש החמשים עד שיוחזר לו המשכון ששוה הרבה יותר והשיב דהחמשים יפרע תכף ליד היורש והתם נמי מיירי דהיורש טוען שמא חייב מאה כמ"ש סמ"ע ותומים שם

ועוד הא כתב הש"ך בסימן נ"ד סק"ד דאין הלוה יכול לעכב המעות עד שישבע המלוה שאבד