תשורת ש"י קכט

בספק אם יזכה בו בדין מ"מ שוה ליטול בעד ספק זה מחצה עכ"פ וכמ"ש תוספת בפרק עד כמה דף כ"ח ע"ב ד"ה רביע דשערו חכז"ל דדבר העומד בספק שוה מחצה וכ"פ פסקו דטוה"נ ממון ואף לפוסקים דטוה"נ אינו ממון ריינו כיון שגוף הדבר אינו שלו אבל לענין חמץ דמשום דכתיב לא ימצא לכ"ע גורם לממון כממון דמי א"כ ה"כ כיון דיכול ליטול עד מחצה בדמי י"ש זה הוי גורם לממון ומצאתי שכ"כ פנ"י בפא"ע מ"ז ב' בד"ה ובתוספת ואף דלרבי יהושע ס"ל גם בזה טוה"נ א"מ מ"מ י"ל דהוה ס"ס לחומרא שמא כפוסקים דטוה"נ ממון בכל מקום ושמא כמ"ד עכ"פ בחמץ עובר בבל ימצא דטוה"נ הוא כגל"מ

ואף דמונח אצל גוי מ"מ הא דעת ח"י סי' ת"מ סק"ה דבקע"א על חמצו של גוי שהפקיד אצלו והפקידו אצל גוי אחר באחריותו של גוי מ"מ עובר כ"ש כאן דאין אחריות על השופט ועוד בשלמא בחזר והפקידו באחריות הרי תו כמו שאין עליו אחריות דאם יאבד ישלם השני אבל כאן הוא של שמעון מחמת דיש לו צד זכות בגוף החמץ ואין להשופט בו זכות זה אם כן הוי כמפקיד חמצו אצל הגוי וגם למג"א דסי' ת"מ סק"א אסור כאן

ועוד נראה דכמו דאמרינן בפי"נ קכ"ג ב' לענין בכור במתנות דאשתחיט בחיי אביו דבכור נוטל פי שנים דקרינן בו בכל אשר ימצא לו אם הוא ממכרי כהונה אף דעדיין אין לכהן בהן זכיה רק כיון דאסור לחזור מליתן לכהן זה דהוי כמתנה מועטת כמ"ש תוספת אם כן ה"נ כיון דבעל הי"ש אינו יכול לעכב מליתנו לשמעון מכח דד"מ ושום אדם לא יוכל לזכות בו הוא חשוב מצוי ביד שמעון אף שאין לו בו קנין עדיין ועובר בב"י ועקצו"ח סי' ד"ר ורע"ח

וכתב במקו"ח סי' תמ"ג דגזל חמץ מהני מכירתו סמוך לאיסורו ל"מ לדעת הרמב"ם דש"ר ואח"כ יאוש מהני אם כן ה"נ כי מטא עדן איסורא מתייאש הנגזל כמבואר בב"ק דף ס"ו ול"ל דזה אינו רוצה לקנות דהא הלוקח עכו"ם ורוצה לקנות אלא אפילו לדידן דס"ל דש"ר ואח"כ יאוש ל"ק הא כתב בפנ"י הא דיאוש ל"ק משום דא"ב להפקירו והב"ש בא"ע סימן כ"ח סקט"ז כתב דוקא אחד א"י להקדישו אבל כששניהם מקדישין מהני והכא כי מטא לזמן איסור שניהם מתיאשין ועוד דבשעת ביעור הוי אבוד מכל אדם והוי כהפקר גמור את"ד והביאו בשו"ת בית שלמה חא"ח סי' ע"ה וכתב שבספר אב"מ סימן כ"ח האריך לחלוק על הב"ש בטו"ט

ולי צל"ע מ"ש המקו"ח דעכו"ם קונה ע"י יאוש הא כתיבות בעצמו כתב בסי' ק"ה דאין גוי קונה אבדה ביאוש דיאוש יליף מכל אבדת אחיך דכתיב גביה על שלמה עיי"ש ובב"ק דס"ו יליף יאוש דגזל מיאוש דאבדה

ועוד דבמחה"ש סימן תמ"ח כתב דבמכירת חמץ בזה"ז הנהוג אין דעת הגוי לקנות כלל ובמ"א כתבתי משום דדעת אחרת מקנה אותו ומצאתי באחרונים שכ"כ ואם כן כאן דאין הגזלן יכול להקנות דאינו שלו איך יקנה הגוי מכח שינוי רשות הרי אין דעת הגוי לקנות כלל ועיין נתיבות סימן רי"ש סקט"ו דאין חצרו של גוי קונה לו של"מ

גם מ"ש המקו"ח משום דשניהם מתייאשים סמוך לזמן איסורו ומועיל מכח דברי הב"ש נסתר מהנתו טעמי דהא כאן הנגזל אינו מקנה רק מתייאש והגזלן אינו קונה באותו יאוש רק הלוקח יקנה ע"י יאוש של נגזל וגזלן והא עכו"ם אינו קונה ביאוש להנתיבות ואפילו קונה כשמתכוין לקנות ואפ"ת דהפקר חשוב כדעת אחרת מקנה כמ"ש ראשונים ופסק כן הש"ך חו"מ סימן רס"ח ס"ד סק"ט נראה דדוקא במפקיר לא ביאוש דאינו רק סילוק שבעל כרחו מסתלק ואינו מיכוין שיזכה בו אחר וכן מצאתי אח"כ בקצו"ח סימן שס"ב ס"ג אך צידד שם דגזלן יכול להקנות לקטן אחר יאוש מכח דעת אחמ"ק עיי"ש

ועוד הא מבואר בנתיבות סי' רע"ג דהפקר ל"ח דאחמ"ק לשום דבר זולת לענין חצר שאינו משתמר אם משומר לדעת המפקיר סגי

ומ"ש המקו"ח דהוי כאבוד מכל אדם ומהני מכירת הגזלן סמוך לביעורו זה דוקא כשמונח ברשות הגזלן אבל כאן דמונח אצל עכו"ם אף דהוא כהפקר לכל במה יזכה בו הגזלן ומה נמי ל"מ בנ"ד מ"ש המקו"ח דלוקח קונה בש"ר כיון דגם ברשות לוקח אינו כשאינו מוכר להשופט רק שמעון מקנה ע"י כסף ואג"ק שיש לו במקום אחר ובמה יקנה דהא של שמעון אינו שיקנה הגוי מכחו וגם השופט אינו קונהו ברשותו דלא מיכוין לקנות ושל"מ כבר כתבתי דאינו קונה ע"י חצרו

אח"כ מצאתי בשו"ת אבני צדק חא"ח סכ"ח שאלה כזו ולפמ"ש נסתרו כל דבריו ולענין דיעבד עיין בשו"ת בית שלמה הנ"ל די"ש בזה"ז שעיקרו מקטניות ותפוחי אדמה ואף שמעמידין במאלץ מ"מ מעמיד הוא רק דרבנן וכיון דהנגזל נאנס וביטל וגם הפעכטיר ביטלו כשביטל חמצו יש להתיר לבטלו ברוב היתר ואז יהא מותר אף בשתיה ועיין ב"מ ס"ס תמ"ח כתב די"ש אינו רק מחמץ נוקשה וכן בשו"מ מהדורא תליתאי ח"ר סימן של"ב פסק בדיעבד לערב אחה"פ הי"ש ברוב

ולכאורה י"ל לפמ"ש במח"א הלכות מ"א פ"ח דנתן חמץ לגוי במתנה עמ"ל אף דגורם לממון דלאח"ז יהא שלו מ"מ כיון שעכשיו בפסח אינו שלו והאיסור רק משום לא ימצא כיון שעומד בבית גוי אינו עובר בלא ימצא עיי"ש וא"כ ה"נ עדיין לא זכה שמעון בהחמץ רק יזכה בו אחר פסח מכח דד"מ וכשיבא לידו יקנהו ועוד דגם ח"י הנ"ל לא אסר רק בשהיה נפקד החמץ ביד ישראל והפקידו הישראל אצל גוי משא"כ הכא לא בא ליד ישראל עדיין אך כ"ז אינו דבשלמא במתנה עמ"ל כיון דבפסח החמץ של גוי אינו משאיל רשותו לישראל וכן בקע"א על חמצו של גוי שהפקיד הגוי ביד גוי אחר השאיל רשותו רק להמפקיד וכמ"ש בש"ע של תניא סימן ת"מ סי"ד משא"כ כאן השופט תפס החמץ והשאיל רשותו לראובן ושמעון שמי שיזכה יהא רשותו מושאל לו דהא אין לשופט בו שום זכות א"כ השאיל רשותו למי שהחמץ יהא שלו וכה"ג איתא בפ' המוכר את הספינה דף פ"ה במדה של סרסור דמשאיל מדתו למי שיהא התבואה שלו ועיין רא"ש פ"ק דפסחים סס"ד ובבית מאיר על א"ע סימן ע"ז ס"ג

ועוד בשלמא במתנה עמ"ל דעכשיו גוף החמץ של גוי וכן בקיבל עליו אחריות על חמצו של גוי אין האיסור רק משום לא ימצא משא"כ כאן דאין לחמץ זה בעלים דראובן אבד זכותו בו מכח דד"מ