תשורת ש"י קכו

ראובן ועיין שו"ת רעק"א סי' קנ"א הובא בפ"ת חו"מ סי' קנ"ד סט"ז סקי"ד ועיין כנה"ג סי' קנ"ד בהגה"ט אות ה' אלא אם צריך לבנות נגד החלון כתב מהרי"ט ח"א סימן ק"ז וקל"ב די"ל קי"ל ואין בעל החלון יכול למחות בו וזה לא שייך באם א"צ לבנות לצורכו אלא רוצה לסתום החלון וכמו שאבאר

ומה שטענו בני החבורה דהוי כביהכ"נ של כרכים דלכ"ע יש חלק בו ול"מ מחילתם אינו טענה דלשון הש"ע בחו"מ סי' קמ"ט סל"א דאם יש גזברים הממונים י"ל חזקה להמחזיק בבית הכנסת משמע גם בביהכ"נ של רבים ועוד דביהכ"נ של רבים דלא נמכר משום דבאים מעלמא להתפלל בה כשמזדמנים באותו כרך אבל מה אכפת להו בהיזק ראיה שבחצר ועוד דבהמד"ר זה בנו מעט העם יחידים מבני העיר מכיסם והוי כביהכ"נ של טרסיים כמ"ש מג"ד סימן קנ"ז סק"ו ועיין מהרי"ט ח"א סימן קל"ב

ואף דיש לימצא דעת חולקים בכל זה מ"מ לא מל"מ קי"ל לסתום חלונו וכמ"ש מהרשד"ם סי' רי"ז כיון שבא להזיק ולעשות מעשה בידים לבנות נגד החלון י"ל שוא"ת ושישאר כמו שהיתה עד עתה ומהד"מ סי' קנ"ה ורמ"א שם סל"ה וטו"ז שם וסמ"ע סי' קנ"ז ס"ק ל"ב משמע להדיא דגם לענין חזקה מחמת שתיקה וסבלנות לבד בלא טענת לקוחה חשוב בעל החלון מוחזק דאין בעל החצר י"ל קי"ל לבנות כנגדו ואנן בתר רמ"א אזלינן

ובסימן קנ"ה ס"ג בהבעיא דכבד ואינך פסק בש"ע דבעל האוצר מעכב עליו דמספק אין לו להזיק לחברו ואם עבר ועשה א"י להסירו דהמע"ה ובשו"ת מהר"א ששון סי' ס״ח על שאלתו שהיו רו"ש ולוי שותפין בצנור אחד בר"ה והצנור הולך אל הים וראובן יש לו חצר סמוך לאותו צנור והיה לו שם בית הכבוד והצנור בתוכו שופך בתוך הצנור של השותפין שבר"ה וסילק ראובן הבית הכבוד ועשהו במקום אחר ועתה רוצה להחזירו למקום הראשון והביא שם פלוגתא דהנמ"י וש"פ בסתם בעצמו ונשארו הפצימין אי יכול להחזיר והעלה כיון דרוצה ראובן עתה מחדש לחזור ולהזיק להם בריבוי הוצאות חשוב ראובן המוציא ומחינן בידו דדמיא להא דכתב הרשב"א דכיון דפליגי רבוותא בקוטרא ובהכ"ס והיזק ראיה אם מועיל מחילה ושטר לכן אם כבר פתח חלונות אין מחייבין אותו לסלק ולסתום ואם בא לפתוח אין מניחין אותו לפתוח דומה למה שאמרו ארעא היכא דקיימא לוקמו הרי זה שבא לעשות מחדש הוא המוציא ואפילו לדעת מהריב"ל ז"ל בח"א כלל י"ד שרצה לומר דבעל הגג הבא להגביה יותר מיקרי מוחזק כבר חזר וכתב הוא עצמו בכלל ט"ו בתשובת החורבה שאפילו לפי סברתו היכא שההיזק הוא מבורר אלא שהוא בא בטענות אחרות לומר שיכול לפתוח מטעם שהוא ישראל הבא מחמת עכו"ם או מחמת שפתח על החורבה חשוב הוא המוציא לכן ה"נ כיון שההיזק משפיכת המימות הוא מבורר כי ההוצאות שלו יתרות וגורם הוצאה מרובה לכשיסתום הצינור של ר"ה חשיבי אינך שותפים מוחזקים עיי"ש והרי יליף מהר"א ששון מהרשב"א וממהריב"ל לשאלתו אף דבשאלתו יש לראובן חמ"ק דהספק אם אבד חזקתו דמעיקרא משא"כ הא דרשב"א ומהריב"ל וצ"ל משום דחזקת מרה קמא אינו מכריע ספקא דדינא ועתה רוצה לחדש לעשות מעשה חשוב הוא המוציא וכעין שכתבו תוס' בפחז"ה דף ל"ב ע"ב בד"ה והלכתא ולהכי אין סתירה מהריטב"א בהג"ה סימן קנ"ד סוף סי"ב דבעל החלון נקרא מוחזק ויכול לחזור ולפתוח דהתם אינו ספק בדין רק הספק מחמת הכחשתם מועיל חזקה דמעיקרא

אך מהר"א ששון עצמו בסי' פ"ז כתב דפותח חלון על גג של רעפים או על החורבה י"ל קי"ל כרא"ש ומניחין אותו לפתוח וכשבא בעל הגג לבנות מניחין אותו די"ל קי"ל כהרא"ש דאין בזה חזקה משום דלא עשה מחאה עכ"פ בכל תוך ג"ש וכ"כ בסימן קצ"ב ובסי' פ"ח הביא ממהריב"ל בסי' פ"ג שכתב שאם שמעון רוצה לבנות ולהאפיל הרשות בידו די"ל קי"ל כהנך רבוותא דס"ל אין חזקה על החורבה ובסי' קפ"ג כתב מהרא"ש בפלוגתא בחזקת חלון אי בעי מלבן או צורת פתח דיכול לומר קי"ל ויכול לבנות כנגדו סמוך ממש ולהאפיל אלא דא"י לכוף לבעל החלון לסתום דבעל החלון י"ל קי"ל דיש חזקה בלא מלבן וצו"פ וצ"ל דבכל הנהו מקומות ס"ל למהרא"ש דאין ראי' משו"ת הרשב"א דבא לפתוח מחדש חלון בטענה שמחל לו חברו ולחברו יש חמ"ק לכן לא יפתח רק אם פתח אין כופין לסתום אבל כשבא לסתום חלונו של חברו בטענה שלא מחל לחברו ול"ח חזקה י"ל קי"ל כיון דיש לו חמ"ק אף דבא לחדש מעשה ולעשות היזק ברור לחברו והך דמהרא"ש סי' ס"ח לאו אזה לבד סמך רק עשאו לסניף לשאר טעמים וגם מהריב"ל אינו סותר א"ע ממ"ש בכלל ט"ו למ"ש בסימן פ"ג דבסימן פ"ג יש לו חמ"ק ולכאורה יל"ד כן מדברי רשב"א של"כ רק דאין מחייבין אותו לסתום ולסלק דהל"ל רבותא יותר דאין מניחין לשכנגדו לבנות בסמוך ולסתום

אך מדסיים הרשב"א דומה למ"ש ארעא היכא דקיימא לוקמו דהיינו הך דפחז"ה דף ל"ב ע"ב משמע דמאלם חזקה דהשתא שישאר כמו שהוא עכשיו בפלוגתא יותר מחזקת מרה קמא לכן אין מניחין לשנות הדבר ממה שהוא עכשיו ומוחין בשכנגדו הבא לבנות ולסתום דפשיטא בהך דחז"ה אם בא המערער לכנוס ביד חזקה מחינן בו כיון דדינא היכא דקיימא תיקום ולא אמרו כל דאלים גבר אח"כ מצאתי במהרי"ט ח"ב בחחו"מ סי' ע"ה הביא ממהריב"ל שדקדק מהרשב"א כמו שכתבתי דמוחין בהבא לבנות ולסתום ואף דמהרי"ט שם בסופו מסיק דבטענת סבלנות כשיש ספיקא דדינא מוקמינן בחמ"ק כבר כתבתי דרמ"א ואחרונים ס"ל גם בזה מוקמינן בחזקה דהשתא ואנן בתרייהו אזלינן ועוד דמהרי"ט לשיטתו בסי' עין וסימן קנ"א דהיכא דפליגי בתפיסה עצמה לא מועיל התפיסה וה"נ בשלוגתא בסבלנות אם חשוב חזקה או דמחויב לסלק ההיזק הרי פליגי אם מחויב לסלק ואין חזקתו חזקה אבל הש"ך בת"כ בסימן ק' וק"א וק"ב דחה דברי מהרי"ט והעלה דמהני תפיסה ה"נ אין לשבות ממה שמוחזק לפנינו עתה

ובשו"ת הרא"ש כלל א' סס"ח כתב כך קבלתי מפי רבנא מאיר ז"ל היכא דאיכא פלוגתא מרבוותא לא מפקינן מספק ואוקי ממונא אחזקתיה והכי אמרינן בחז"ה הלכתא כוותיה דרבה בארעא היכא דקיימא ארעא תיקום וכו' ונתקשו בה מהריב"ל ומהרא"ש וש"ך בת"כ סי' צ"ג מה צריך לקבלתו של ר"מ ולראיה פשיטא כיון דספיקא הוא אין להוציא מיד המוחזק דכל הש"ס מלא מזה המע"ה ולע"ד יל"ד כפל לשון הרא"ש לא מפקינן מספק ואוקי ממונא אחזקתיה אלא דקמ"ל דלא סגי במה דהדיין אינו