תשורת ש"י קכה

וא"כ עכ"פ צע"ג בהך פסקא דרשד"ם וגם בנ"ד דראובן טעה ולא ידע אם יש לו ליטול כל הירושה מ"מ מחילה בטעות עכ"פ יאוש הוי וכמ"ש בהג"א פא"נ סי' ל"ב ונראה דאין סתירה מרשד"ם על הנתיבות כי נידון רשד"ם לא היה בעל הקרקע במדינה ולא ידע שנמכר קרקעו ולא נתייאש דקי"ל יאוש של"מ ל"ה יאוש ואה"נ אלו היה יודע מהמכירה אפשר היה פוטר את המוכר מלהחזיר הפירות שאכל הלוקח וא"כ בנ"ד שידע ראובן ממכירת שמעון אף דלא ידע שמדינא שלו הוא מ"מ הוי יאוש ומועיל לענין לפטור את שמעון מהפירות והיוקר שביד לוקח ועוד נהי דמבואר בחו"מ סי' קמ"ו ס"י דטוענין ללוקח דהמוכר לו כדין מכרה ואין המערער והמוכר נאמנים לומר שלא מכרה המערער להמוכר לו מ"מ בבא לוקח לצי"ש חייב להחזיר דהוי כבו"ש דא"י אם נתחייבתי דחייב לצי"ש וגם אם מהימן לו המערער כבי תרי חייב להחזירה לו כמו בפ' האומר דס"ו אם מהימן לך כבי תרי זיל אפקה ולכן בנידון רשד"ם לא נתייאש בעל הקרקע אפילו שמע כשהיה במדינה אחרת שמכר המלוה קרקעו דשמא דהימן לו הלוקח או יודה לו המוכר וירצה לוקח לצי"ש משא"כ בנ"ד דראובן טעה וכסבור דהבת יורשת עמו בשוה סילק דעתו מאותו חלק שנטלה אחותו והוי יאוש אמנם בהג"א פא"נ שם כתב דיאוש אינו רק אם מעיקרא ידע שהוא שלו ואח"כ טעה שנמכר לחברו אבל אם כסבור שאינו שלו ונמצא שהוא שלו אינו יאוש ולפיכך בההוא דחז"ה דהדר גודא בארעא לאו דליה ל"ה מחילה ויאוש דהא לא מחל מידי אלא כסבור שאינו שלו עיי"ש וא"כ ה"נ הבן כסבור דאינו שלו מעולם אלא חלק הבת

ב) שאלה הא דאיתא ביו"ד סי' שד"ע ס"ו בהג"ה נהגו שכל קרובי המת הפסולים לו לעדות מראים קצת אבלות בעצמן כל שבוע ראשונה וכו' אם מותר בתשמיש המטה. ודאי מותר דהא מבואר במו"ק דף כ"ף ע"ב דאינו נוהג אבלות רק בפניו ועמו בבית ומשום כבוד אבל ת"ה דהוא דבר שבצינעא ואסור בפני כל אדם לא שייך זה ואף דאיתא באס"ז פ"ק דכתובות דף ד' ע"ב דכל שהוא בעיר ומרגישים בו הכל חשוב בפניו ה"ד מחמת שמרגישים בו הכל וזה ל"ש בת"ה ואח"כ ראיתי בתולדת האדם לרמב"ן סוף דף מ"ו ע"ד דמותר דברים שבצנעא בתוך ביתו וכ"כ הריטב"א במו"ק שם דמותר בדברים שאינו ניכר כגון דברים שבצנעא לכן מוכח נמי לדידן דהמנהג מחמת דברי הש"ס דכל המתאבל מתאבלים עמו דג"כ מותר בתשמיש אף דלכאורה לא משמע כן מלשון הרמ"א דמראין קצת אבלות בעצמן וכ"כ בתה"ד סי' רצ"א דגדולי אסטרייך היו נוהגין כמו בשלשים של אבל אבל לא לגמרי והרי בשלשים מותר בת"ה וכ"כ בשו"ת הרשב"א סי' קל"ט דאין מתאבלין עם קרובו האבל רק דברים שבפרהסיא ולא דברים שבצנעא וכ"כ בטור סי' שד"ע ונראה דזה נמי כונת הרמ"א שכתב דמראין קצת האבלות בעצמן היינו מראים לפני האחרים בדברים שבפרהסיא

רס

חבורה אחת בנו להם בית המדרש ללמוד ולהתפלל בו והיה להם שכן גוי ועשה חלון בביתו נגד חצר בהמד"ר אח"כ מכר ביתו לראובן ולא מיחו החבורה בו לסתום החלון ואח"ז באו בני החבורה לבנות נגד אותו חלון וראובן מוחה שלא להאפיל עליו ואמרו החבורה חדא שאין לו חזקה כיון דמתחלה כשנעשה החלון לא היו יכולים למחות בגוי דבדיניהם רשאי לעשות חלון ועוד ראובן השכיר אותו בית לעכו"ם ומסתכל דרך החלון להחצר לכן רוצים להעמיד כותל לסתום החלון לבד בלא צורך אחר

נ"ל דאין החבורה רשאים להאפיל על החלון דאם יש לקהל גזברים מחזיקין בשלהם כדאיתא בחו"מ סי' קמ"ט וכבר פסק רמ"א סי' קנ"ה סל"ה דבראה ושתק הוי חזקה וא"צ טענה ועיין בסמ"ע סימן קנ"ג סקל"ב וטו"ז סימן קנ"ה שם

אף דב"י סי' קנ"ד סי"ז הביא מהריטב"א דאף למ"ד בראה ושתק סגי ה"מ שראה בשעת מעשה ושתק דה"ל למחות אבל כל שלא ה"ל למחות בשעת מעשה כגון שהחזיק תחלה בנכסי א"א ראה ושתיקה דב"כ דאח"כ אינו כלום עכ"ל וה"נ בשעת מעשה לא היו יכולין למחות בגוי נ"ל יש ראיה מהריטב"א להיפך מדכתב ראה ושתיקה דב"כ אינו כלום הא ראיה ושתיקה של האשה כשנתגרשה ונתאלמנה מהני וכן הוא בא"ע ס"ס פ"ז ה"נ בני החבורה עצמם ה"ל למחות כשקנה ראובן הבית

ואף דבחו"מ סי' קנ"ד ס"ח כתב בד"א שיש חזקה להיזק ראיה בעושה מעשה כגון פותח חלון לחצר חברו אבל חצר השותפים אעפ"י שעמדו שנים רבות בלא מחיצה כיון דממילא בלא עשיית שום מעשה הם מזיקים זא"ז בראיה אין להם חזקה עכ"ל מ"מ הרא"ש לא כתב הטעם דממילא רק משום דמזיקים זל"ז והובא בסמ"ע וגם המחבר בש"ע הרכיב טעם דמזיקים זה את זה וכן נראה משו"ת רשב"א ח"ג סי' קנ"ד הובא בב"י סי' קנ"ד סכ"ט דאפילו נעשה בשעה דלא היה הישראל יכול למחות בגוי מ"מ כשמכרו הגוי לישראל ולא מיחה בו ישראל ראשון הוי חזקה ואף דהצריך ג"ש וטענה היינו משום דס"ל בכ"מ דבחזקת חלון צריך ג"ש וטענה ורמ"א בסי' קנ"ה סל"ה פסק דאין צריך ג"ש וטענה

ומה שטוענים בני החבורה דעכו"ם השוכר מסתכל בחצרם ג"כ אינה טענה דנהי דכתב רמ"א בסי' קנ"ד ס"ז דאף די"ל חזקה לגופו של חלון דלא יוכל בעל החצר לסתמו או למחות בו אבל הוא אסור לעמוד בחלון ולראות בחצר חברו כדי שלא יזיקנו בראייתו ובזה איסורא קעביד ול"מ לו חזקה וזה יוכל בעל החצר למחות בו עכ"ל מ"מ לא קאמר הרמ"א שבעבור זה יוכל בעל החצר לבנות ולהאפיל החלון בסתימה קבוע דאם בעל החלון עושה איסור לפרקים איך יגזלנו בעל החצר בפסידא קבוע דלא הדר ועוד ראובן בהיתר השכיר לגוי כיון דלא מצא ישראל שישכרנו בכך כדאיתא בחו"מ סי' קע"ה סמ"א ומה יעשה עכשיו דלא יוכל למחות בהגוי מלהסתכל

ועוד כיון דחצר זה של בהמד"ר יש בו כניסה לרבים ביום ולילה וא"א לעשות בו תשמיש צנוע וכ"ש שמפולש מדרום לצפון ורבים בוקעין בו לא שייך כלל בזה היזק ראיה ועיין חו"מ סי' קנ"ד ס"ג וכן מצאתי בשו"ת רמ"א שי' ל"ב ומ"מ ראובן החזיק בחלון ולא מל"מ בני החבורה כיון דליכא היזק ראיה לא מחינו בו דה"ל למחות כדי שלא יעכב עליהן אח"ז מלבנות נגד החלון או כשירצו לבנות באותו חלק חצר דירה ליחיד או כשירצו למכור אותו מקום שלא יהא שוה ליחיד כ"כ מחמת חלונו של