תשורת ש"י קכב

אף שהוא לטובת הטולם מ"מ אין חושבין שיארע כן באותו מעשה הפרטי כיון דלא שכיח משא"כ בתקנה כללית דנהי דלא שכיח מצוי שיזדמן איזה פעם כיון שהתקנה על זמן ואפשר יזדמן באותו זמן כ"פ או דשאני בתקנה כללית כיון דנחתו לתקן משום השכיח דיש לחוש טובא נמשך התקנה גם על מלתא דלא שכיח אף דעל הלא שכיח לבד לא היו מתקנים וכעין שכתבו תוספת פ"ק דשבת דף י"ד ריש ע"ב וכה"ג כתב הרא"ש בגיטין אהא דתקנו זמן בגיטין ועיין פרש"י בשבועות שם י"א ע"ב בד"ה דלא שכיח הלכך לא חשו ב"ד להתנות עליהן ור"י מיגאש פירש דלא מסקי ב"ד מדעתייהו דאבדו כי היכא דנתני בלבייהו עלייהו וזה שייך רק בדבר פרטי דלא מסקי אדעתייהו שדבר זה יאבד ואין חושבין להתנות וראנ"ח ח"ב סי' ס"ג כתב שהתוספת ס"ל דנהי דמיתה שכיחא כדאמרו פרק כל הגט דוקא לענין לתקוני תקנתא וכיוצא בזה דלפי האמת שכיחא אבל מ"מ לא מסיק אינש אדעתיה למיתה דלא שכיחא כ"כ עד דליסק ליה אדעתא וכדאמרינן בפ' הנזקין לא מסיק אינש אדעתיה דמיית לוה ולפמ"ש י"ל החילוק דשאני תקנה כללית משא"כ הא דלא מסיק אדעתיה הוא בלוה פרטי זה

ועוד דהא כתב הריטב"א אהא דלב ב"ד מתנה דלא הוי דברים שבלב משום דהוא סתמא כן והוא בלב כל אדם עיי"ש וא"כ צריך שתהא אומדנא דמוכח ואנן סהדי וכיון דעל מלתא דלא שכיח ליכא כ"כ אומדנא דמוכח דאפשר לא אסקי אדעתייהו ממילא הוי דברים שבלב ולא מהני וכ"ש להקל מחמתו אבל מהרד"ך דן מחמת סברא דיש לתקן גם מלתא דלא שכיח לכן אף דהוי רק אומדנא קצת מוסיפין על התקנה מחמת ספק חרם וכמ"ש בשע"א שם דרק מחמת ספק חרם מוסיפין על התקנה מחמת אומדנא והיינו לומר שבפירש תקנו גם אזה רק לא נכתב בפירש וכמ"ש השע"א שם או היכא דיש לומר דנכלל בלשון התקנה וכנידון דמיירי מהרד"ך שתקנו על השכירות אם להכניס משכנתא בכלל השכירות מחמת האומדנא דהיינו די"ל דנכלל בלשון שכירות דממשכן נמי בשכר המתנת מעותיו אוכל פירות ולפמ"ש הריטב"א י"ל מש"ה צריכין להתנות בשעת לקיחה דאז אינן דברים שבלב משא"כ אם מתנין בלבם בשאר זמן מלבד כיון שאינו בשעת מעשה אפשר לא נתנו לב ואינו מוכח ועוד עכ"פ אז אין ידוע לשאר אדם מה בלבם וצריך שיהא מוכח בשעה שחושבין בלבם

ובשו"ת בר"א סי' י"ז אות חי"ת בחא"ע הקשה על מהרד"ך מפ' אעפ"י נ"ו ב' במלתא דל"ש לא עביד רבנן חיזוק דהוי כמו תקנה ולא גדר ולק"מ דבלאו מהרד"כ ה"ל להקשות מ"ש דתקנו פירות לבעל אף דל"ש וחיזוק לא עביד משום דל"ש אע"כ נהי דתקנה אחת תקנו גם בל"ש מ"מ לעשות עוד תקנה לחזקו יותר משל תורה דהוי כמו תקנתא לתקנתא לא עביד עוד הקשה מסי' ס"ה בטוחו"מ בפלוגתא דשנים אדוקים בשטר אי חיוב שבועה דתקנו שלא יהא כ"א הולך ותוקף אי שייך בשטרות דל"ש עיי"ש ג"כ י"ל כיון די"א בחו"מ סי' א' דגזלות ל"ש וכן בחו"מ סי' ק"ח דל"ט ליורשים נאנסו דל"ש א"כ בשטרות דהוי מיעוטא דמיעוטא גם רד"ך מודה דלא תקנו כמ"ש לעיל

וגם מה שהקשה מחו"מ סימן סמ"ך דבשטרות דל"ש לא שייך תק"ה ג"כ י"ל דבשלמא נידון דרד"ך דבלא שכיח ג"כ שייך הטעם שפיר תקנו גם בלא שכיח אבל כאן אמר דלא שייך בשטרות תק"ה וליתא להטעם כלל דבשלמא בשאר מטלטלין דכל מסחרים בהם שייך תק"ה דלא ליפסק חיותא דכ"ע לכן לא השגיחו בהפסד המלוה וחששו למניעת ריוח דלוקח דהפסד מלוה לא שכיח כ"כ דרוב שטרות גובין מהקרקע כמבואר בפ' השולח דף ל"ז ברש"י ותוספת לכן בשטרות דלא שכיח לקנותם אדרבה ניחוש להפסד מלוה מלחוש להפסד הקונה דאין חשש דשום אדם לא ירצה לקנות מיראתו שמא המוכר שיעבדם לאחר דבלא"ה לא שכיח לעשות מסחר בשטרות

עוד הקשה מחו"מ סי' קי"ט דלא תקנו בניזקין לגבות ממטלטלי דיתמי דניזקין לא שכיחי ולי נראה אדרבה ראי' מהתם דלשון רבינו אפרים בטור שם דלא תקנו אלא לבע"ח משום נע"ד אבל לנזקין דלא שכיחי לא תקנו עכ"ל דלמה ארכביה אתרי רכשי דכיון דלא תקנו אלא משום נע"ד בפני לוין ממילא לא שייך בנזקין אפילו יהא שכיח ואם לנעול דלת בפני מזיקין לא שייך גבי יתמי דהם לא הזיקו וסגי דהמזיק חייב ויחוש לעצמו והרי מטמא ומדמע ומנסך דתקנו שישלם משום שלא יהא כ"א הולך ומזיק חברו בהיזק שאינו ניכר ומ"מ בנו פטור וכדאי' בגיטין ובטוחו"מ סי' שפ"ה וברי"ף פ"ק דב"ק ליתא רק משום דלא שייך נע"ד בניזקין לא תקון ונראה דס"ל לרבינו אפרים דנהי דליתא לטעמא דנע"ד מ"מ הל"ל דל"פ בין חוב לחוב אך כיון דלא שכיח ליכא למימר ל"פ רק אי שייך הטעם גם בהמלתא דל"ש וכדעת מהרד"ך והראת לדעת דאין לדחות דברי הרד"ך מ"מ כדאי הם החולקים עליו לסמוך עליהם בשעה"ד ומקום מצוה

רנז

מעשה בראובן ושמעון שנתקבלו אצל עכו"ם להשתדל בעסקיו והתנו רו"ש שכל העלמות שיעשה כל אחד ואחד יחלוקו ולא באו לחשבון ובתוך כך לוה ראובן משמעון מעות ונתן לו שט"ח אח"כ תבע מן ראובן החוב והשיב ראובן בואו חשבון על העלמות ויש לי אצלך כנגד החוב

הנה בחו"מ סי' קע"ו סי"ב בהג"ה וש"ך יש מחלוקת בשותף שגנב אם צריך ליתן חלק לשותפו ובב"י שם מחודש ל"ה כתב דאם התנו גם החולק מודה דצריך ליתן חלק עיי"ש ולכאורה קשה לפמ"ש הטו"ז דא"צ לחלוק דאיסורא לא ניחא לו למקני ואף דהשתא אומר דניחא לו השתא דאתרע א"כ לפמ"ש תוספת בב"מ דף קט"ו בסד"ה וחייב דהיכא דהיה שוגג הוי זכיה בטעות דאלו היה יודע שהוא איסור לא היה חובלו עיי"ש ה"נ וא"כ לא נאמין לו שהיה מזיד דאאמע"ר כמ"ש תוספת פ"ק דב"מ ג' ע"ב בד"ה מה אך י"ל לפמ"ש ש"ג ורי"ו הובאו במג"א סימן תרל"ז סק"ג דבגנבת עכו"ם ל"ה מה"ב ה"נ ל"ל איסורא לא ניחא לו כיון דל"ח עברה ללוקח מן הגנב אך הרשב"א שבמג"א שם וחמ"ח וב"ש בא"ע סי' כ"ח ס"א ס"ל דהוי עברה וא"כ גם בהתנו במחלוקת שנויה וע' הג"א פ' הגוזל דגם כשטוען להחזיק אמרינן אאמע"ר ועיין חו"מ סימן קפ"ג ס"ב בהג"ה פסק כן

עוד יל"ע לפמ"ש בחידושי רמב"ן פ"ק דב"ב דף טי"ת בהתנו שמה שירויחו יהא לאמצע דמועיל