תשורת ש"י קכא

מנהג ואף דהצ"צ וחמ"ח כתבו דגם בשבויה יש איסור דלא ישא אשה על אשתו שאני שבויה דמצוי קצת כמ"ש התוספת בפרק נערה דף כ"ב אבל בנ"ד אינו מצוי והגם דבנישתטית לא כתבו המחברים טעם זה משום דג"כ שכיח יותר דהא קמן בכל שו"ת שבכל דור ודור נשאלו על כמה מעשיות דכישתטית ובירושלמי פרק האשה שהלך קמא ה"ו גזרו על דבר מצוי ול"ג ע"ד שאינו מצוי דרך איש לצאת למדה"י אין דרכה של אשה לצאת למדה"י והובא בח"ר שם דף צ"ה וכ"כ רש"י בקידושין דף ס"ט בד"ה ואת הנקבות והכי איתא בפרק הערל דף ע"ח ב' בפרש"י בד"ה ולא מן הגרים בארציכם דרך אשה להיות במקומה ודרך איש לגלות עייש"ה

אפילו להרש"ל בתשובה ושאר קנת מחברים דחששו דרגמ"ה גזר לחלוטין מ"מ מהיכי תיתי לומר דיגזור על מלתא דלא שכיח יותר מגזרת חכז"ל בש"ס דמבואר בביצה דף ב' ע"ב ובפ' הדר ס"ג ב' דבמלתא דל"ש ל"ג רבנן ובמהרי"ק שרש ק"א הביא מהרשב"א דל"ג רגמ"ה רק לגדור בפני הפריצים וההוללים והמעוללים בנשותיהם שלא כראוי עיי"ש וזה לא שייך כאן וברדב"ז ח"ב סימן ת"ש כתב דלא גזר רגמ"ה רק באשה היושבת תחת בעלה ומשמשת אותו ואפילו כבר קיים מצות פ"ו מ"מ יש משום לערב את"י עיי"ש ובשו"ת ברית אברהם חא"ע ס"ס פ"ח כתב היכא דנסעה ממנו אפילו לא מחמת מרד והבעל חקר ודרש אחריה אין לעגנו

ולפימ"ש רבינו אביגדור בהגהת מרדכי דכתובות סי' רצ"א שלא גזר הגאון משום דררא דאורייתא רק משום קטטה וכ"כ בשו"ת הר"ן סימן מ"ח א"כ הרי בנ"ד ליכא משום קטטה ואין לחוש לספק שמא תחזור לבית בעלה כיון דליכא דררא דאורייתא אפ"ת דחרם דאורייתא מ"מ מהיכי תיתי לומר דגם בכזה גזר דלא שכיח ויותר יש לתלות במצוי להתירא והוא חומרא דאתי לידי קולא דאסור לעמוד בלא אשה ואאת"ל דל"פ בתקנתו דכן מצינו לפעמים דמשום דגזרו בשכיח לא חלקו גם בל"ש כמ"ש תוספת בפ"ק דשבת דף י"ד ריש ע"ב מ"מ הא כתב המל"מ פי"ב מהלכות גירושין הט"ז דאין לומר דלא פלוג כשאין לנו ראיה דאפשר במקום עיגונא ל״ל ל"פ עיי"ש וק"ו משום עיגון הבעל דאסור לעמוד בלא אשה ועוד כתב בשו"ת ברית אברהם חא"ע סי' י"ז אות ה' דבמלתא דלא שכיח וליכא רק ספק אם יבא תקלה לא גזרו

הגם דהרד"ך כתב דרק בגדרו משום לתא דאורייתא אמרו במלתא דל"ש ל"ג אבל היכא דרצו לזכות את ישראל דאיש על מקומו יבא בשלום תקנו גם בל"ש וא"כ תקנת רגמ"ה ג"כ משום קטטה הוא הא כבר הוכיחו בשו"ת שער אפרים סי' ס"ח וחכ"ל סימן ס"א מהש"ס מכ"ד דלא כהרד"ך והובא ביד מלאכי ועוד גם מהרד"ך לא אמר רק אי שייך הטעם שתקנו עבורו גם בהמלתא דלא שכיח כמבואר במל"מ פ"ד ממלוה הי"ד ובספק אם יבא הדבר לתקלה מודה כמ"ש ברית אברהם

ואפילו נימא דגם במקום עיגונא ל"פ הא כתב בפרמ"ג באשל אברהם סימן קכ"ח סק"ל דבמקום מצוה לא אמרינן לא פלוג והוכיח כן מהש"ס עיי"ש ואם בשאר מצוה אמרו ק"ו במצוה דנ"ד דהא מבואר במגילה דף כ"ז דאין מוכרין ס"ת רק כדי ללמוד תורה או לישא אשה ושללו שאר מצות ומבואר בחמ"ח סי' א' סק"י וב"ש סקט"ו לכל מר כדאית ליה דמשום שלא יתגבר יצרו עליו או משום לערב את"י מותר למכור ס"ת כדי לישא אשה אפילו כבר קיים פ"ו ואף דפרמ"ג מיירי היכא דלא שייך הטעם שתקנו מחמתו בזה לא העמידו דבריהם משום ל"פ הא ה"נ ליתא הטעם כיון דליתה וספק אם תחזור ומצוי יותר להיתר אלא די"ל שא"ה דאפשר בהיתר מ"ר ולא נדחה המצוה לגמרי אבל עכ"פ למדנו דע"י מ"ר מותר וגם בשו"ת הגאון מוה"ר ר"ס מרגליות זלה"ה סימן כ"ט האריך בראיות להתיר לישא אשה על אשתו משום דאסור לעמוד בלא אשה רק הצריך מ"ר וכ"כ שם סימן כ"ג וכ"כ בשו"ת תפ"צ חא"ע סי' ל"ט עיי"ש לכן נ"ל דיתן גט ביד שליח להולכה וישליש וועקסיל על הכתובה דאף בנישתטית פסק בשו"ת רח"כ תשובה ג' דסגי שישליש כתב כ"ש בנ"ד דשמא מתה וכמ"ש בשו"ת ד"ח בחא"ע ח"א ס"ב דהוי כא"י אם נתחייבתי וכשישיג היתר ממ"ר מג"א אני נמנה עמהם איברא גוף סברת מהרד"ך בעלמא נראה ברור ונכון דמה שהקשו ותמהו שע"א וחכ"צ ובר"א על מהרד"ך מפ' הזהב בהא דמ"ט משיכה קונה שלא יאמרו נשרפו חטיך ובמלתא דל"ש ל"ג אף דאינו משום גדר רק תקנה לטובת ישראל נ"ל דלק"מ דהתם פריך מאן דשדא דליקה בעי שלומי אלא שמא תפול דליקה באונס עיי"ש מ"ז ע"ב וכיון דאונס לא שכיח לכן בהחליף דמי שור בפרה או בחפן מעות דג"כ ל"ש והדר יפול דליקה באונס הוי תרי ל"ש ומיעוטא דמיעוטא כמאן דליתא דאפילו ר"מ דחייש למיעוטא ל"ח במיעוטא דמיעוטא ומשום דכמאן דליתא דמי בזה מודה מהרד"ך דאין לתקן בשביל זה דלא יזדמן ושאני חד ל״ש דמצוי שיזדמן קצת והמל"מ פ"ד דמלוה בהי"ד בד"ה כתב מהריב"ל הביא ראיה משו"ת הרשב"א דכתב דוקא בן בנכסי אביו תקנו שלא ימכור ולא בנכסי שאר מורישו משום דלא שכיח לא כמהרד״ך ואדרבה יש ראיה למהרד"ך מהרי"ף ורמב"ם ובע"ט ור"ן ורמ"ה דמבואר בטוחו"מ סימן רל"ה וכ"פ בש"ע שם דגם בנכסי מורישו תקנו וא"ל דהם ס"ל דג"ז שכיח דאטו יפלגו במציאות ועין רואה

עוד הקשה חכ"צ מפ"ק דשבועות די"א דר"י אמר תמידין שלא הוצרכו נפדין תמימים ואמר רבה טעמא דלב ב"ד מתנה עליהן ופריך מפר ושעיר שאבדו והפריש אחרים תחתיהן ימותו ומשני שאני אבודון דלא שכיחי הא קמן אף שחשו לתקנות הקדש וב"ד נתנו לב לתקן צורכי ציבור לא חשו לתקן מלתא דלא שכיח עיי"ש ונ"ל דרש"י פירש לב ב"ד מתנה עליהם בשעת לקיחה דלא ליקדשי קדושת הגוף עכ"ל ומדלא כתב דלא לקדשי בשעת לקיחה קדושת הגוף או דבשעת לקיחה לא לקדשי מבואר דצריך דוקא שיהא לב ב"ד מתנה בשעת לקיחה ממש ואולי משום דבשעת לקיחה קונין לתמידין הרי קונין לקדושת הגוף ומה אהני מה שמתנין מקודם בלבם דומיא דאמר בנדרים וביו"ד רי"א ס"ב י"א שאין התנאי מועיל לבטל הנדר אא"כ יזכרנו תכ"ד לנדר ויאמר בלבו שהוא סומך על התנאי או רק בשעת מעשה נותנין ב"ד לב להתנות כדאיתא בפ"ק דפסחים וא"ו ע"ב כיון דלאו זמן ביעורא וכו'

ויהא מאיזה טעם עכ"פ דלב ב"ד מתנה בשעת לקיחה וא"כ שאני תקנה כללית דנהי דעל דבר דלא שכיח לבד לא היה מסקי אדעתא לתקן