תשורת ש"י קט

המשקאות ואח"כ טען שמעון שלא נתחייב בהמס והעדים כתבו כן עפ"י דברי ראובן שלא בפניו ולא קרא השטר כשלקחו נ"ל דיכול שמעון להכחיש דמה דחתימת עדים ל"ח מפ"כ כתב רז"ה בפד"א דחשוב מפי כתבו כיון דצוה לעדים לכתוב העיד כן על עצמו כמ"ש וכתוב בספר וחתום והעד עדים לכן רגילים לכתוב בשטרות העדנו על עצמו כדאיתא בחו"מ סימן ס"א ס"י וא"כ תינח לוה או מוכר דנותן השטר למלוה וללוקח מעיד עליו אבל זה שהשטר בידו לא מעיד ע"ע כלל דהא אי בעי כביש לשטרא א"כ לא הוי מפי כתבו אלא מפי כתבם גם ל"ש בזה הדין בחו"מ סי' מ"ה וסי' ס"ח דאפילו א"י לקרות מתחייב דה"ד זה שחתם ונתן ליד שכנגדו כיון דידע שיוציא חברו הכתב לראיה ע"כ נתחייב במ"ש הסופר וסמך עליו וגם אפשר כיון דאי בעי שמעון לא הראה הכתב כלל א"כ במה שהראהו ואמר מקודם דלא קיבל עליו ליתן המס אינו מגרע טענתו בהוצאות הכתב כמ"ש נה"מ סימן ע"א סק"ד מהתוס' דהפה שאסר נאמן אפילו נגד עדים דהוי כאלו לא אמר ואסר כלל דאז לא היו עדים ה"נ אלמלא הוציא השטר בעצמו לא היו עדים כלל ועיין מהרי"ט ח"א סי' י"ב דלא אמרינן עדות שבשטר כמי שנתקרה עדותן בב"ד אלא בשטר הנעשה מדעת לוה למוסרו למלוה דאסמכהו אקרא וכתוב בספר וחתום והעד עדים אבל בלא"ה הוי מפי כתבם כדאמרינן בפד"א גבי זמן דקידושין עיי"ש וא"כ הכא הרי התחייבות שמעון לא נכתב בשטר ע"ד למוסרו לראובן לכן בעבר השנה נשבע שמעון היסת ונפטר

רלו

שאלה ראובן יש לו חוב מכה על שמעון ושיעבד שמעון ביתו לראובן על החוב בערכאות וגם גוים היה להם שעבוד חוב על בית שמעון ונמכר בית שמעון בערכאות לפרוע החובות ומחמת הסכסוכים שהיה בין ראובן ושאר בע"ח הושלש דמי הבית אצל גוי שיפרע רבית עד יצא המשפט מי יטול דמי הבית ושמעון כתב לראובן שטר הודאה שחייב לו המנה ומרשהו ליטול דמי הבית כ"ז שירצה וקבל בקאג"ס וכשתהה המעות אצל הגוי עד שיצא לאור המשפט דשייך המעות לראובן למי שייך הרבית לראובן או לשמעון

ופסקתי דהרבית של שמעון דלא זכה ראובן בדמי הבית ער שבא לידו א"כ הרבית עלה על מעות שמעון אף דבחידושי ר"ן פ' המקבל דף קי"ב כתב בשם הגאון דלוה שהראה למלוה מקום שיש בו צרורות מעות מונחות וא"ל טול משם וקבל עליו ופשע ולא נטל עד שאירע בהן מאורע ודאי פטור עכ"ל והובא בנ"י שם ובחו"מ סי' קכ"ו ס"ט ובנתיבות סימן ק"כ היינו התם שהיה יכול ליטלם וברשות הלוה ליתנם לכן חשוב פרעון משא"כ כאן לא היה בידם כי נתעכב מחמת הערכאות ועיין פי' רא"ש פ' אין בין המידר דף ל"ד ע"ב גבי ככר הפקר בשם רא"ם וגם הגאון לא כתב רק אם פשע ולא נטל עד שאירע בהן מאורע אז פטור הלוה אבל איתנס מיד שקיבל עליו אפשר דלא פטרו ללוה כיון דהמלוה לא פטרו ללוה בפירש וכדמשמע התם הרי דלא זכה המלוה בהמעות כ"ז שלא באו לידו ובחנות צע"ג גם כשפשע ולא קבלם ונאבדו אח"כ למה יפטר הלוה דבמה זכה בהן המלוה והלא רק דיבור לבד הוי ועיין בסי' ק"כ בביאור הגר"א סוף סק"ו באמר לו הנה מעותיך צרורים טול מעותיך והמלוה מסרב מליקחם ונאבדו חייב הלוה אף דסילק נפשו בהדיא כ"ז שלא נתן נו וכמ"ש הרי"ף בעובדא דשומשמי כיון דלהוצאה ניתנו ודידיה במה זכה המלוה כ"ז שלא נתן לו דדוקא בשנתן לו אמרינן נתינה בע"כ הוי נתינה עכ"ל וא"כ גם כשקיבל עליו המלוה מ"מ כיון שלא בא לרשותו במה זכה ואפשר טעם הגאון כיון דלוה סילק נפשו מחמת שקיבל עליו המלוה ליטלן חייב המלוה מדין שומר וערב וכדעת הפוסקים בסי' רצ"א דא"צ משיכה בשומרים עיי"ש ס"ה ובנתיבות סי' שמ"ו ס"א כתב דתכף שנתרצה מלוה במה שייחד הלוה לפרעון אין צריך קנין חדש בשעת גוביינא תדע דהב"ד כשמוכרין לאחר להגבות להמלוה כ"ז שלא עשה הלוקח קנין לא נעשה שלו וכשמגבין למלוה גופא לא בעי קנין דהא אמרינן מאימת אכיל מלוה פירי מכי שלמי אכרזתא וה"נ כשהלוה מגבהי מעצמו עיי"ש ואפשר לדחות ראיה זאת דשאני התם דכבר יש אדרכתא ביד מלוה וזוכה מכח האדרכתא תדע דאם יש טעות באדרכתא אינו זוכה בפירות כדאי' בכתובות דף ק"ד ע"ב אף דגם בלא אדרכתא כדין שמוה והכריזו לגבות למלוה א"ו משום דבלא אדרכתא במה יזכה מלוה בשדה כ"ז שלא החזיק בה רק האדרכתא הוי שטר ואלים השטר של ב"ד כשטר הלוה גופא דהא יש לב"ד כח לכופו לפרוע ועיין נתיבות סי' ק"א ס"ה דמה שב"ד נותנין שטר חלוקה לכ"א קונה לכ"א ובפ' המפקיד דף ל"ה ע"ב אמר מאימת אכיל פירי רבה אמר מכי מטיא אדרכתא לידיה אביי אמר עבחז"ל רבא אמר מכי שלימו ימי אכרזתא הרי דאדרכתא חשוב לרבה ואביי כשטר מכירה א"כ י"ל לרבא נמי מכח האדרכתא זוכה רק דהוי כתנאי ב"ד שלא יזכה עד דשלימו ימי אכרזתא ולכן ביש טעות באדרכתא דבטל השטר אינו אוכל פירות דכל שטר קנין אינו קונה לחצאין כדאיתא בחו"מ סי' ק"צ סט"ז איברא דמפרש"י ס"פ הנושא שם משמע דלאו ה"ט דז"ל אבל היכא דאדרכתא בטעות כתיבא לא זכית בה עד דמטיא ארעא לידך שהרי מכח אדרכתא שמאוה ב"ד והכריזו עכ"ל משמע דאם היה ההכרזה שלא מכח אדרכתא זכה מלוה בפירות וא"י מנ"ל לרש"י הא ומי דחקו לפרש כך

ומ"מ אין ראיה משם דשאני גוביינא דב"ד דיש להם כח לכוף הלוה לפרוע ולכוף למלוה לקבל הפרעון מזה ושיהא באחריותו לדעת רשב"א וסייעתיה בשו"ת רשב"א ח"ג סמ"ג הביאו בשו"ת ב"א והובא בפ"ת סי' ע"ד סק"ד אבל לוקח מב"ד לא קנה בלא קנין דאין לב"ד כח עליו לכופו לקנות וכיון דהוא יכול לחזור כן לא קנה אף כשירצה עד שיקנה דאין קנין לחנאין כמ"ש רא"ש בהשוכר את האומנין ס"ז וכ"כ ריטב"א שבאס"ז פ' המפקיד דף ל"ה ע"ב דטעמא דאכיל פירי משום מעשה ב״ד ועיין הגמ"ר פ' האומנין סי' תנ"ז ותכ"ח ול"ל בנ"ד דזכה ראובן מכח הערכאות שמכרו בית שמעון ולקחו והשלישו המעות בעבור המלוים דערכאות אין להם כח ב"ד לעשות קנין עיין חו"מ סי' ס"ח ס"א וא"כ לא זכה המלוה בהמעות ולא יצא עדיין מרשות לוה ועלה לו הרבית ול"ל כיון דידע לוה דלעולם לא יחזור לו דמי ביתו דלא הושלש רק בשביל המלוים ואם כן נתייאש דמ"מ יאוש לבד כ"ז דלא אתי לרשות דזוכה אינו מוציא מחזקת מרה קמא כמ"ש קצו"ח ונתיבות סי' רס"ב ס"ה עיי"ש.