תקפו כהן צב

וכפרק אנו מציאות פסק דמדפריך בפרק מי שאחזו והא קי"ל הלכה כרבה ולא קאמר הלכה כרבה בהא מוכח דבכולה ש"ם קי"ל הלכה כרבה ע"ש וכה"ג אשכחן טובי בהרא"ש ופוסקים שפסקו הלכה כרבה אפי' להוציא ממון. ועוד דהרי לא הזכיר הרא"ש בדבריו כלל דיכול המוחזק לומר קים לי כהמיעוט שנאמר שנתכוון לזה. אף שבאמת נראה דאפילו במיעוט מצי למימר קים לי משום דאין הולכין בממון אחר הרוב וכמ"ש לקמן סי' קכ"ג מ"מ הרא"ש בתשובה ודאי דלא נתכוין לזה שהרי לא הזכיר כן בדבריו כלל ועיקר חסר מן הספר. ועוד שהרי בפסקיו פרק אחד דיני ממונות כתב הרא"ש וז"ל והיכא שנחלקו שני גדולים בפסק הלכה ואין הדיין יודע להכריע לא יוציא ממון מספק מדאמר בפ' חזקת הבתים הלכתא כרבה בארעא והלכתא כרב יוסף בזוזי היכא דקיימא ארעא תיקום והיכא דקיימו זוזי לוקמי אלמא כל ספיקא דדינא אין מוציאין מיד המוחזק עכ"ל. הרי שכ' והיכא שנחלקו שני גדולים כו' והיא ראיה מפרק חזקת כו' וא"כ אי אפשר לומר שכוונת הרא"ש להביא ראיה מפרק חזקת דמצי למימר קים לי אפילו כהמיעוט שהרי אפילו במחלוקת שני גדולים לבד הוצרך להביא ראיה מפרק חזקת. וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דמאי אצטריך הר"ש לקבלת מהר"מ רבו ולראיה דפ' חזקת דבפלוגתא דרבוותא אין מוציאין ממון מיד המוחזק פשיטא דהא בלאו הכי קיי"ל בכל דוכת' קולא לנתבע והמע"ה

סי' צח (עי' כוונת הרא"ש סוף כלל א') אלא נ"ל שקבלת הרא"ש מרבו מהר"מ היה דאפי' תפס חד מנייהו ואמר קים לי כחד מרבוותא לא מפקינן מנייהו וכן הבאתי לעיל סי' פ"ב דברי מהר"מ שרגיל לפסוק דהיכא שגדולים חולקים בדבר אי תפס אידך לא מצי מפיק מיניה כו' וכוונת הרא"ש לומר דהדיין לא יוציא ממון מספק אלא ישאר ביד מי שהוא מוחזק בו עכשיו בין מוחזק בו כבר בין מוחזק בו מחמת תפיסה ומייתי שפיר ראיה מפרק חזקת דהא התם משים דמספקא לש"ס הלכתא כרב' או כרב יוסף פסק הלכתא כותיה דרבה בארעא והא התם אינו מוחזק בקרקע כבר ולא החזיק בה ג' שנים רק התובע היה מוחזק בה וזה דר בה שלא ברשות דאל"כ פשיטא דאפילו רב יוסף מודה דבעל השטר נאמן במגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם או מינך זבינתא כשהחזיק בה ג' שנים וכן מוכח התם בסוגיא ובפירשב"ם ותוספות והרא"ש להדיא דידוע שהיתה קרקע זו של התובע ולא החזיק בה בעל שטר שני חזקה והשתא מוכח שפיר מדברי הרא"ש דמהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא ועוד נראה דמעיקרא לא קשיא מידי ותמהני על מהר"י ן' לב ומהר"א ן' ששון שהרעישו בזה בחנם דשפיר איצטריך הרא"ש בתשובת ובפסקו פ' אד"מ לקבלת רבו מהר"מ ולראיה מפרק חזקת משום דנהי דקי"ל בכל דוכתא וכן בתיקו המע"ה היינו משום דהתם פשיטא דאפילו אי עבד הדיין ופסק לשלם במקום דסלקא בתיקו או במקום דהוי המע"ה מהדרי' עובדא לפי סברתו דלא מהני תפיסה בתיקו כמ"ש לעיל סימן פ"ז בשם הנמוקי יוסף והלכך אין יכולת ביד הדיין לפסוק לכתחלה לשלם דמהיכי תיתי יהיה לדיין ברור יותר מהש"ס אבל היכא דאיכא פלוגתא דאמוראי או דרבוותא הוה אמינא דשפיר מצי הדיין למפסק כחד מנייהו אפי' בלא ראיה ובלא סברא דנימ' דהוי כמו שוד' דדייני דהא אי עבד הדיין כחד מנייהו קם דינא וכמש"ל סי' פ"ז א"כ ה"א דה"ה לכתחילה יכול הדיין לפסוק כאיזה מהם שירצה כי יאמר קים לי כהאי מ"ד לכך אשמועינן הרא"ש שהדיין לא יוציא ממון מספק ומביא ראיה מפרק חזקת וזה ברור. (עוד ישוב ברור לדברי הרא"ש בתשו' סוף כלל א' ושלא כמהרי"ק ן' לב ומהר"א ן' ששון) ומ"מ אפילו לפירושי זה או אפילו יהיה כוונת הרא"ש בתשובה כדברי מהר"י ן' לב ומהר"א ן' ששון מ"מ מוכח כן מדברי הרא"ש דמהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא דכיון דמייתי ראיה