תקפו כהן ט

הלכך אם תפס אין מוציאין אותו מידו עכ"ל וכן כתב אח"כ שם גבי מסור בריש עמוד ג' אם תפס הנמסר אין מוציאים מידו כו' שהרי בפ' הכונס בעי אמימר אם עשו תקנ' נגזל במסור וסלק בתיקו כו' וכ"כ עוד בעשין פ"ב דף קנ"ז ע"ג גבי הקנה השדה לאחר ומטלטלי' לאחר כו' וז"ל ואם תפסן האחר אחר שקנה חבירו הקרקע אין מוציאים מידו שהרי בעיא היא שם ולא איפשט' עכ"ל וכ"כ עוד שם בעשין פ"ב דף קס"ג ע"ב. ובעשין צ"ה דף קפ"ג ע"ג כתב דבספק בכור דמוציאין מידו (הג"ה ולפי מש"ל סי' ב' תירוץ על הסמ"ג א"כ הכא נמי מיירי בכה"ג ולק"מ ע"ש ודו"ק) ואי אפשר לומר לדעתו החלוק הראשון שכתבתי בסמוך סי' ה' שהרי הוא למד כן מספק בכור לשאר ספק ממון וגם הביא דברי רש"י גבי תרי ותרי וכמו שהבאתי לשון הסמ"ג למעלה סי' ב' אלא ודאי צריך לתרץ כמו שכתבתי עתה דיש חילוק בין ספק בכור דלא תלי' בסברא כלל משא"כ בתיקו. וכן מוכרח בהגה' מיימוני לפי מ"ש לקמן סי' י"ד דס"ל בתיקו מהני תפיסה ובספ"ט מה' טוען כתבו כהסמ"ג בעשין צ"ה וכמ"ש לעיל סי' ב' אלא ודאי כמו שכתבתי (עוד הוכחה בדברי הסמ"ג גופיה מיניה ובי' בעשין ע' דף קמ"ח ע"ג לתירוץ זה) וכן מוכרח בדברי הסמ"ג גופיה מיניה ובעשין ע' גבי מסור דיש לחלק בכך שכתב וז"ל אם תפס הנמסר אין מוציאין אותו מידו אלא נשבע בנק"ח וזכה במה שתפס ואם לא תפס אין מוציאין מיד המוסר אלא בראיה ברורה שהרי בפ' הכונס בעי אמימר אם עשו תקנת נגזל במסור לישב' וליטול אם לא ונשאר בתיקו ושוין ר"ח ור' משה ורש"י שכמו דתיקו דאיסורא לחומרא מכל וכל כך תיקו דממונ' לקולא מכל וכל ולא כדברי רב האי גאון שפירש יחלוקו ועוד שאין הלכה כסומכוס ועוד כי אף סומכוס אינו אומר דבריו כי אם בספק שראוי להסתפק כי ההיא דשור שנגח את הפרה ונמצא עובר' בצדה ואינו ידוע אם קודם שנגחה ילדה או לאחר שנגחה ילדה שאף לבעלי דינין הדבר בספק עכ"ל. הרי להדיא דרוצה לחלק דאפילו אי הוי קיי"ל כסומכוס ל"ד לתיקו והיינו ע"כ מטעם שכתבתי דגבי תיקו יוכל הבעל דבר לומר אין הדבר ספק אצלי אלא הסברא נוטה לי בבירור שהדין עמי (עוד יש ראיה לחלוק זה מרשב"ם ותו' פ' חזקת הבתים וכה"ג ממש מחלקין התוס' פ' חזקת הבתים דף ל"ב ע"ב ד"ה והלכתא בין ספק דתרי ותרי ובין ספיקא דדינא ע"ש ועוד אוכיח לקמן בסימן ל"ד ובסי' צ"ו מדעת רשב"ם והרמ"ה לחלק בכך ואפשר שמטעם זה ג"כ לא כתבו מהרמ"א ומהר"מ יפה ובית חדש בחושן משפט בשום מקום דקי"ל בתיקו לא מהני תפיסה כמו שכתבו בי"ד גבי ספק בכור דקי"ל הלכה דמוציאים מידו וכמו שהבאתי דבריהם למעלה ס"ק ה'

סימן ז ואין לומר דמ"ש הסמ"ג גבי מזיק ומוסר דאם תפס אין מוציאין מידו היינו בתפס קודם שנולד הספק וכמו שמחלק הסמ"ג בעשין צ"ה דף קפ"ג ע"ג והבאתי לשונו לעיל סי' ב' (דין בתיקו אין חילוק בין תפס קודם שנולד הספ' או אח"כ) דודאי אינו עולה על הדעת כלל לחלק בתיקו או בעיא דלא נפשטה בין קודם שנולד הספק או אחר שנולד הספק דהא מיד בשעת חתימו' הש"ס נולד הס' ודוקא בעדות דתרי ותרי וכה"ג כתבו התו' ופוסקים לחלק בין קודם שנולד הספק או לא משום דהספק נולד מיד בשעת הגדת העדות דתרי ותרי אבל בספיקא דבעיא הספק נולד מיד בשעת חתימת הש"ס ומה בכך שהמעשה לא אירע ליה עד עתה הרי במעשה אין כאן ספק רק בדין וספק של הדין נולד כבר א"כ כל היכא דתפס מיקרי תפס אחר שנולד הספק ועוד אכתוב בזה סוף סימן ס"ה ע"ש. (וגם בסמ"ג מוכח דמהני תפיס' בתיקו אפי תפסה אחר שנולד הספק) וגם מלשון הסמ"ג שכתב בסתם אה תפס אין מוציאין מידו משמע אפי' תפס אחר שמסרו או הזיקו מהני תפיסה. וגם ממ"ש הסמ"ג