תקפו כהן ח

תפיסה ויכול להיות כן דעת הרי"ף ושאר הרבה פוסקים שאביא לקמן סי' ע"א דס"ב בתיקו מהני תפיס' דלא תיקשי עלייהו מהך דספק בכור דמשמע עיקר בסוגיא דש"ס פ"ק דמציעא דמוציאים מידו אל ודאי כדאמרן

ונראה (ראיה לדברי ממהרמ"א ומהר"מ יפה וב"ח) שזה דעת חמי זקני מהר"מ איסרלש ומהר"מ יפה ומהר"י בב"ח שבח"מ סי' ר"ב וסי' שפ"ח ס"א וס"ז וסי' ש"ץ ס"ב וס"ז וס"ס שצ"א וסי' ת"י סי"ב וסי' תי"ד ס"א הביא מהרמ"א דעת היש חולקין דלא מהני תפיסה בתיקו ולא כתב בשום מקום דהכי הילכתא וגם במקצת מקומות סתם כדברי הש"ע דמהני תפיסה בתיקו ולא כתב בשום מקום דהלכתא וגם במקצת מקומות סתם כדברי הש"ע דמהני תפיסה בבעיא דלא איפשט' וגם במקום אחד כ' הש"ע דמהני תפיסה וסתם מהרמ"א כוותיה וחזר והוסיף משה מדעתו דמהני תפיסה בתיקו וכמ"ש לקמן סי' ע"ה ובי"ד בסי' שט"ו ס"א גבי ספק בכור כתב מהרמ"א דהכי הלכתא דמוציאין מידו וכן בסעיף ו' שם כתב דהכי נקטינן וכן בס"ס שי"ח שם כתב דהכי קי"ל וגם בי"ד גופי' סי' רס"ז סל"ט גבי בעיא דהפיל שן עבדו וסימא עינו שכתב הש"ע כדברי הרמב"ם דאינו נותן דמי עינו ואם תפס אין מוציאין סתם מהרמ"א כהש"ע ולא הגיה דבר וכ"כ עוד מהרמ"א גופיה שם בי"ד סי' רס"ז ס"ס פ' בכל הני אבעיות דפ' השולח וז"ל מכרו על תנאי שיחזירנו לו לאחר זמן או חוץ ממלאכתו או חוץ מהמצות או במכרו לצדוקי ולמומר ה"ז ספק אם יוצא לחירות וי"א דמהני ביה תפיסה דאם תפס משל רבו כדי דמיו לצאת בו לחירות מיד העכו"ם מוציאים מידו עכ"ל. וכן מהר"מ יפה נמשך אחריו בכל המקומות ביורה דעה ובחשן משפט וכן הב"ח בי"ד רס"י שט"ו פסק כן הלכתא דבספק בכור לא מהני תפיסה ובח"מ לא כתב בשום מקום מקום דכו הלכתא דבתיקו לא מהני תפיסה ואדרבה בא"ע סי' ס"א ספוקי מספקא ליה להב"ח אי מהני תפיסה בתיקו והבאתי לשונו לקמן סוף סי' י"ד ע"ש וכן בכמה מקומות בח"מ שכתב הטור דמהני תפיסה בתיקו סתם הב"ח כותיה ולא כתב דבר וכמו שיתבאר לקמן סי' י"ט וסוף סי' כ' ע"ש אלא ודאי יש חלוק בין ספק בכור לתיקו או מטעם הנ"ל או מטעם שאזכיר למטה בסמוך

סימן ו (עוד תירוץ על הפוסקים הנ"ל דס"ל בתיקו מהני תפיסה) ועוד נראה בעיני לחלק בין ספק בכור לתיקו דבשלמא בספק בכור לא תני בסברא כלל ואי אפשר בשום פנים בעולם לומר שהוא בכור ודאי ואפילו יהיו כל החכמים שבעולם לפנינו לא יוכלו לומר שהוא בכור ודאי לכך מוציאים מידו משא"כ בתיקו דתליא בסברא ואלו היו חכמי הש"ס לפנינו והיו אומרים שהדין כן היינו שומעים להם רק שמפני שהעלו בתיקו אין אנו רשאין לחלוק על דבריהם ולפסוק דין ברור מה שנשאר אצלם בספק ואפילו הסברא שלנו נוטה לפסוק דין ברור אין אנו רשאין לחלוק על דבריהם א"כ כל שתפס יכול הוא לומר לאידך אייתי את ראיה להוציא כי אמינא הסברא אמת כמו שאני סובר ואפשר של סתמו מתחלה חכמי הש"ס דבריהם והעלו בתיקו לומר שמסופק להם הענין כדי שאם יתפוס האחר אין מוציאין מידו משא"כ בספק הנולד בבכור מצד עצמו (ראיה לחלוק זה מהרשב"א). וכה"ג מחלק הרשב"א להדיא במשמרת כבית דף ס"ו ע"א ע"ש (ואין להקשות דהא בש"ס פ"ק דמציעא מייתי ראיה מספק בכור לשאר ספק דמייתי ראי' מכח כ"ש למאי דהוה ס"ד אספק בכור אין מוציאים א"כ כ"ש בשאר ספק וק"ל:

וחלוק (תירוץ זה מוכרח לדעת הסמ"ג והגה' מיימן) זה מוכרח לדעת הסמ"ג שהרי גם הוא פסק בעשין ע' דף קמ"ו ריש ע"ב גבי מזיק ממון חבירו בדבר שאין דרכו להניחו בכלי ובעי' זו לא איפשט