תקפו כהן פח

לומר קים לי כר"א מטעם עביד דינא לנפשיה עאכ"ו בפלוגתא דרבוותא דאפילו לכתחלה מצינן למיעבד כחד מנייהו וכ"ש דאי עבד כחד מנייהו דלא מהדרינן עובדא לכ"ע פשיטא ופשיטא דפשיטא דמהני תפיסה מהך טעמא דעביד דינא לנפשיה דה"ל כאלו דנו לו הדיינים כן. וזה ראיה ברורה ותשובה נצחת נגד מי שרוצה לומר דלא מהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא משום דדמי לס' בכור. והנה מלבד כל הנך ראיות ברורות שכתבתי למעלה באריכות דל"ד כלל לספק בכור יש כאן ראיה ברורה כשמש בצהרים. וכמ"ש. ומוכח נמי מכל הנך פוסקים דמהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא בכל גווני בין ברשות בין שלא ברשות בין קודם שנולד הספק או אח"כ בין תפס אותו דבר או דבר אחר דהא טעמא הוא דמהני תפיסה דכיון דעביד אינש דינא לנפשיה ה"ל כאלו דנו לו כן דה"ל כאלו הוא עצמו הדיין ופשיטא דלפי טעם זה בכל ענין מהני תפיסה דהא כמו שאלו היה הדיין עושה כן היה מועיל בכל ענין ה"ה אם תפס דה"ל כאלו עבד הדיין הכי וכמו שנתבאר. ואל תשיבני דהא יש פוסקים דאפילו תפסה האלמנה אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו וכדאיתא בת"ה סימן ש"ל ובדברי מהרמ"א בהג"ה ר"ס צ"ו. י"ל דהיינו משום דס"ל כהר"י הלוי ורב האי גאון שהבאתי דהך דר"א ליתא כלל א אפשר דכיון דלכתחלה מוכרחים אנחנו להורות כרב ושמואל ס"ל דלא מהני תפיס' כיון דהדיין צריך להכריע כרב ושמואל אבל ודאי כל הפוסקים מודים בהא דהיכא דאיכא פלוגתא דרבוותא ואין כאן הכרעה כלל מהני תפיסה

סי' צ (עוד ראי' לזה בתשובת מבי"ט סימן קמ"ג) וכן ראיתי בתשו' מבי"ט ח"א סימן קמ"ג סוף דף ס"ט וריש דף ע' דתפיסה אפי' שלא כרשות ואפי' אחר שנולד הספק אפי' תפס דבר אחר מהני בפלוגתא דרבוותא מהך טעמא שכתבתי שכ' שם גבי מי שתפס משל אחותו שתחזיר לו מה שנתנה לו אמו וז"ל שם אלא דאהני ליה לאחי' מה דתפיס משלה ויכול לומר קים לי כהני רבנן אחריני דבקנין סגי דמשעת קנין זכה ולא תימא כיון דזכתה היא מכח קים לי כהרי"ף הא קם דינא ואין האחר יכול לתפוס משלה ואי תפיס מפקינן מיניה דהא לא זכתה מכח ב"ד אדרבה ב"ד הוי דייני כהני רבנן רברבי אלא משום דהיא תפסה מהני' לה כדאמרה קים לי ולהכי אם תפס הוא משלה אח"כ הדר דינא כמה דהוו דייני דייני ודמי למי שכפר בחבירו ונשבע דאם אח"כ תפס חבירו משלו ונשבע שהוא חייב לו ונשבע לשקר מהניא ליה כמ"ש המפרשים ז"ל וכן דמי למת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מנוה דדיינינן כרב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו ומאן דעבד כר"א עבד ואפ"ה כ' המפרשים דאי תפס הוי תפיסה עכ"ל. (דין נ"ל עיקר לדינ' דבשטרי אקנייתא קנה מיום הקנין אפי' לא מטא שטרא לידי' ולא מהני תפיסה בכה"ג לומר קים לי כהרי"ף ודלא כמו שפסק בתשו' מבי"ט) ואע"ג דלענין דינא נ"ל עיקר שלא כדעת תשובת הרי"ף בזה וכמו שהעליתי בספרי בח"מ סי' ל"ט דהעיקר כרוב הפוסקים דבשטרי אקנייתא לא בעינן דמטא שטר לידי' וכן הסכימו רש"י ומהר"י ן' מגש והרמב"ן והרשב"א והרא"ה והריטב"א והרבה גדולים כדאיתא בנ"י פ"ק דמציעא ובהה"מ פי"ח מה' גזילה ובריב"ש סי' קס"א ובתשובת ריטב"א שהביא ב"י בח"מ סי' רמ"ג. וכן מוכח להדיא דעת התוס' פרק שנים אוחזין סוף דף י"ט גבי מצא שובר כו' ופ' גט פשוט דף קס"ז סוף ע"א גבי כותבין שובר לאשה ע"ש. (וכ"פ הבעל העיטור סוף דף ז' וכתב שכ"כ רב האי ז"ל וכן הוא להדי' דעת הרא"ש בתשו' כלל ס"ו סימן ג' ומביאו הטח"מ בקצרה בס"ס ר"ן ובסי' רמ"ג סי"ו ע"ש (וכ"כ ב"י בח"מ סוף סימן ל"ט) וא"כ בכה"ג נא מצי למימר קים לי כהרי"ף כיון דכל חכמי ישראל חלוקים עליו וכמ"ש בסי' ע"ב וגם דבריהם עיקר ודלא כהמבי"ט שכתב דמצי למימר בכה"ג קום לי כהרי"ף (נראה לפענ"ד