תקפו כהן פט

דאישתמיטתי' להמבי"ט מהרבה פוס') ולפע"ד אישתמיטתי' כל הנך פוס' שהרי לא הביא המבי"ט שם רק מ"ש הב"י בס"ס רמ"ג בשם תשובת הריטב"א ולא זכר כלל שאר פוסקים הנ"ל ולא דברי ב"י דס"ס ל"ט ולפעד"נ אי הוה ידע דכל הנך רבוותא טובי פליגי עליה דהרי"ף לא הוה פסק כן דודאי הלכה רווחת בישראל דלא מצי המוחזק לומר קים לי היכא דכל חכמי ישראל חלוקין עליו וכמ"ש לעיל סי' ע"ב ולקמן סי' קכ"ג ובפרט שדבריהם עיקר בש"ס. מ"מ שפיר ילפינן מדברי המבי"ט דמהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא ואפי' תפס אחר שנולד הספק מהך טעמא שכתבתי מכח טענת קים לי (דין ספיקא דדינא שלא הוזכר בש"ס ובשום פוסק מהני תפיסה כמו. פלוגתא דרבוותא)

ומכח טעם השני שכתבתי בסימן פ"ה וטעם השלישי שכתבתי בסי' פ"ז ופ"ח מוכח דספיקא דדינא שבא לפני הדיין שלא נזכר בש"ס ובשום פוסק מהני נמי תפיסה כמו בפלוגתא דרבוותא ודוק

סי' צא (עוד ראיה דאפילו מאן דס"ל בתיקו לא מהני תפיסה מודה בפלוגתא דרבוותא מבעל העיטור והרמב"ן) ועוד ראיה דאפי' מאן דס"ל בתיקו לא מהני תפיסה מודה דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה דהא הרמב"ן ובעל העיטור ס"ל בתיקו לא מהני תפיסה וכמ"ש בשמם סי' ע"ג ובתשובת מהר"ר לוי ן' חביב סימן ל"ו דף נ"ו ע"א הביא לשון הרמב"ן בפרק החולץ וז"ל ובעל העיטור ז"ל כתב הכי וכי אמר לא ניחא לי ביבם לית לה כתובה דכי אמרו רבנן אית לה כתובה ה"מ כי נפלה קמי מוכה שחין דלא חסמינן לה אבל לאו מוכה שחין הוא חסמינן לה ואי לא מוגמ' פקעה כתובתה ואית רבנן דפליגי ואמרי מ"מ בעי למיתן לה כתובתה בין דנפלה מקמי מוכה שחין בין דלא נפלה קמי מוכה שחין ושדרו ממתיבתא דסורא דליתא ועבדינא לה ככלתי' דרב זביד כי תפסה לא מפקי' מינה וכי לא תפסה לא יהבינן לה ע"כ וזו היא מחלוקתן של ב' ישיבות דכותבי' אגרת מרד כמ"ש הרב הגדול בכתובות ע"כ הרמב"ן ז"ל. משמע להדיא דכיון דהוי פלוגתא דרבוות' להני אי תפסה לא מפקינן מינה וכ"כ בתשו' מהר"ל ן' חביב שם. הן אמת שהיה אפשר להביא ראיה מן הש"ס, גופא דפרק אע"פ (דף ס"ד ע"א) גבי כלתיה דרב זביד דאמרינן התם השתא דלא איתמר לא הכי ולא הכי תפסה לא מפקי' מינה לא תפסה לא יהבינן לה אך שהיה אפשר לבעל דין לחלוק ולדחות משום דבש"ס קאי התם אפלוגתא דהפסידה בלאותיה קיימין. וי"ל דוקא התם כיון דבלאותיה מתחלה שלו היו מהני תפיסה משא"כ בעלמא דלא מהני תפיסה לאפוקי מחזקתו מ"מ גם היה אפשר לומר דדוקא התם דקאמר בש"ס בהדיא השתא דלא איתמר לא הכי ולא הכי תפסה לא מפקי' מיניה כו' דינא הכי אבל לא בעלמא וכדאמרינן בעירובין פרק מי שהוציאוהו היכא דאיתמר איתמר היכא דלא איתמר לא איתמר. אבל הראיה שהבאתי מדברי הרמב"ן ובעל העיטור שהביא מהר"ל ן' חביב אין לדחות כן דהא למדו מהך דכלתיה דרב זביד דאפי' בכתוב' שהיה בחזקת הבעל אי תפס לא מפקי' מינה כיון דהוי פלוגתא דרבוותא אלמא דס"ל דבכל פלוגתא דרבוותא הדין כך אי תפס לא מפקי' מיניה

סי' צב ואין להקשות לפי מה שכתבתי דאפילו מאן דס"ל בתיקו לא מהני תפיסה מודה דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה דהא כת' הר"ן פרק מי שאחזו וז"ל ונמצאת למד שהאומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאתן לך מאתים זוז ונתנה לה בעל כרחה מקודשת וכן לענין דיני ממונות נתן לו בית נתן לו שדה ע"מ שיתן לו מאתים זוז ונתנה לו על כרחו זכה ואחרים אומרים שהדבר ספק בהני לישני הלכתא כמאן ולפיכך בגטין וקדושין הרי היא ספק מגורשת וספק מקודשת (דין נתן לו דבר ע"מ שיתן לו