תקפו כהן פז

עביד איניש דינא לנפשיה כ"ש במקום פסידא דהא בלא תפיסתו לא היה יכול הדין להגבותו וליתנו לו לכתחלה

סי' פח (ראיה ברורה לזה מהר"ן וריב"ש ובעל התרומות ושאר הרבה פוסקים וראי' ברורה לזה דהא אפי' הר"ן והריב"ש דס"ל דלא מהני תפיסה בחיקו וכמ"ש לעיל סי' ע"ג משמם מ"מ בפלוגתא דרבוותא ס"ל דמהני תפיסה מהך טעמא וכן הבעל התרומות מסתמא קאי בשטת הרמב"ן שהרי הוא תלמיד חבר של הרמב"ן ובכל מקום נמשך אחרי שטתו והרי הרמב"ן ס"ל בתיקו לא מהני תפיסה וכמש"ל סי' ע"ג ואפ"ה ס"ל דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה מהאי טעמא. ואף אם נאמר דהבעה"ת לא דבר שום דבר בתיקו מ"מ מוכח מדבריו דמהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא מטעם זה וכמו שאבאר. דבפרק כל הנשבעים פליגי רב ושמואל ור' אלעזר דרב ושמואל ס"ל מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אין יורשיו נשבעין ונוטלין דאין אדם מוריש שבועה לבניו ור"א ס"ל יורשיו נשבעין (שבועת היורשים דהיינו שלא פקדנו אבא כו') ונוטלין ומסקי' התם בש"ס דעבד כרב ושמואל עבד דעבד כר"א עבד וכ' הרי"ף והרא"ש שם דמוכח בש"ס דלכתחלה עבדי' כרב ושמואל וכן דעת הרמב"ם פי"ד מה' מלוה וכ"כ הבעה"ת שער י"ד ח"ב וכ"כ כל הפוסקים וכמו שנתבאר בח"מ סי' ק"ס והר"ן כתב שהר"ר יוסף הלוי כתב בשם רב האי גאון שמנהג ראשונים לדון כרב ושמואל והא דאמרינן דיין דעבד כר"א עבד ליתא ותמה עציו הר"ן וכתב ולא ידעתי למה. וכתב הבעה"ת שער י"ד ח"ב וז"ל ומסתברא דאי קדמי יתמי המלוה ותפסי מנכסי דיתמי דלוה אע"ג דמת לוה בחיי מלוה כיון דתפיס לא מפקינן מיניה מידי דכיון דאסיקנא דדיינא דעבד כר"א לא מהדרינן עובדא מיניה וקי"ל בעלמא דעביד אינש דינא לנפשיה ה"ל כמאן דאזיל לבי דינא ודנו לו כר"א וכיון דתפס תפס עכ"ל וכ"כ הר"ן פרק כל הנשבעים בחדושיו ובפירושיו להרי"ף שם וז"ל האי דיינא דעבד כר"א עבד מיהא שמעינן שאם קדמו היתומים ותפסו אין מוציאין מידם וכ"כ קצת מרבותינו הצרפתי' ז"ל עכ"ל וכ"כ הריב"ש סימן ע"ח וז"ל ועוד דהא דרב ושמואל פליג עלייהו ר"א התם ואמר יורשיו נשבעין שבועה היורשים ונוטלים ואסיק ש"ס התם דדיינא דעבד כרב ושמואל עבד דעבד כר"א עביד אלא דלכתחלה דיינים כרב ושמואל ובנדון זה שיורשי מלוה מוחזקין בחצר הממושכנת בידם אפי' לכתחלה מגבינן להו החצר. וגם הרמ"ה ז"ל כתב שאם קדמו יורשי המלוה ותפסו מנכסי הלוה אע"פ שמת לוה בחיי מלוה אין מוציאין מידם כ"ש בכאן שהלוה עצמו החזיק את המלוה בחצר שהדין נותן שיגבוהו לו לכתחלה עכ"ל (וכ"כ בתשובת מהר"ר שלמה כהן ספר שני סימן ל"ז בשם הרמ"ה וטור ע"ש) וכ"כ הטור ח"מ סימן ק"ח וש"ע שם דלכתחלה דיינים כרב ושמואל ואי עבד כר"א עבד וכן אם קדמו יורשי המלוה ותפסו מנכסי הלוה אע"פ שמת לוה בחיי מלוה אין מוציאים מידם עכ"ל וכ"כ הב"ח בסימן ק"ח סכ"ח וז"ל קדמו יורשי המלוה ותפסו כו' נראה דין זה נלמד מהא דעבד כר"א עבד. אלמא דמספקא לן הלכתא ולפיכך אם תפסו אין מוציאין מידם דדילמא הלכתא כר"א והא דכתב רבינו הלכך אין קורעין שמא ימצא ב"ד שיגבוהו להן המ"ל נמי שמא יקדמו ויתפסו מנכסי הלוה אלא לישנא דש"ס נקט דקאמר רב פפא לא מקרעינן ליה דהא דיינא דעבד כר"א עבד מינה למדין דין תפיסה עכ"ל

סי' פט והשתא ק"ו בן בנו של ק"ו הוא ומה התם דרב ושמואל ה"ל רבים לגבי ר"א וגם רבינו האי גאון וה"ר יוסף הלוי ס"ל דליתא לדרבי אלעזר כלל ואנן נמי לכתחלה מורינן כרב ושמואל ואפ"ה מהני תפיסה יורשי המלוה שטוענים ספק דהא ודאי אינן טוענים ברי שידוע להם ששטר זה אינו פרוע ואפ"ה מהני תפיסתו