תקפו כהן פו

וראבי"ה עכ"ל מהר"ר יוסף ן' לב. והא התם נתן לו המעות אחר שגזם ואיים אותו מ"כ נולד הספק דפלוגתא דראבי"ה ומהר"ם קודם שתפס ואפ"ה ס"ל דמיקרי תפס קודם שנולד הספק והיינו ע"כ מטעמא דפרישית דכיון דאלו היה הדיין מכריע עכשיו כראבי"ה ומהר"ם או כר"ח לא הוי ספיקא בדבר א"כ בתר השתא אזלינן והוי תפס קודם שנולד הספק

אך (קושיא מדברי מהר"י ן' לב ספר א' סימן מ"ז סותרים לדבריו סם סי' צ"ז) קשה שבספר א' סי' ס"ז גבי מעשה דיעקב שנותן נכסיו לאשתי כתב מהר"ר יוסף בן לב דלא מהני תפיסה דאלמנה דנולד הספק קודם התפיסה אם הלכה כדברי בעל המאור או כדברי החולקים עליו כו' והבאתי לשונו לקמן סי' קי"ח. הרי דבריו סותרים זא"ז וצ"ע. ומ"מ לענין דינא נ"ל עיקר כמ"ש למעלה דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה בכל ענין מכל הנך טעמי שכתבתי למעלה ושאכתוב לקמן. דהא מדברי מהר"י בן לב אין ראיה כיון דדבריו סותרים זא"ז וגם מדברי מהר"י טראני סימן קכ"א נראה להדיא דלדעת מהר"י ן' לב מהניא תפיס' בפלוגתא דרבוותא וכמ"ש לקמן סי' ק' וע"ש. ועוד שמדברי מהר"י ן' לב ספר ג' דף פ"ב ע"ג מבואר דאפילו בתיקו מהני תפיסה והבאתי לשונו לעיל סי' ע"א וכמ"ש בפלוגתא דרבוותא ועוד שמדברי מהר"ר דוד ן' לב בנו של מהר"י ן' לב יש ראיה דתפיסה מהני בפלוגתא דרבוותא וכמ"ש לעיל סי' פ"ד והוא בתראה טפי מאביו ואפי' תימא דדעת מהר"י בן לב דלא מהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא מ"מ כיון דכבר הוכחתי ועוד אוכיח לקמן דמהני בכי הא ודאי יפה כח הבן מכח האב

סי' פז (הטעם השלישי דבפלוגתא דרבוותא כיון דאי עביד הדיין כחד מינייהו קם דינא מצי למימר עבידנא דינא לנפשאי) הטעם השלישי נ"ל דיש חילוק גדול בין תיקו לפלוגתא דרבוותא משום דבתיקו לדעת האומר כן דלא מהני תפיסה ודאי אי טעה הדיין ופסק לשלם בדין דסלקא בתיקו הוי טעה בדבר משנה וחוזר כיון דסלק' בש"ס בתיקו והוא פסק נגד הש"ס לכך מפקינן מיניה וכ"כ הנ"י פרק א' דיני ממונות להדיא וז"ל טעה בדבר שנשאר בספק בש"ס כגון הנהו בעיא דקיימי' בתיקו דהוי חומרא לתובע וקולא לנתבע ולא עבד הכי, טועה בדבר משנה הוא שכבר נפסק הדין לפי הכללות המסורים בידינו עכ"ל משא"כ בפלוגתא דרבוותא אי עביד הדיין כחד מינייהו קם דינא וכמבואר לקמן סי' פ"ח מן הש"ס פרק כל הנשבעים וכל הפוסקים ועוד דאפי טעה בשקול הדעת דהיינו שיש מחלוקת תנאים ואמוראים ולא נפסק הלכה כאחד מהם והוא פסק כא' מהם וסוגיא דעלמא אזלה כאידך מה שעשה עשוי וכמו שנתבאר בפוסקים פ' אד"מ ובטור וש"ע ר"ס כ"ה ואע"ג דאיתא התם כמה גווני דהדין חוזר בשקול הדעת לדעת הרמב"ם וסייעתו היינו בטעה בשקול הדעת דהיינו דסוגיא דעלמא אזלא כאידך הלכך הדין חוזר אבל היכא דאין סוגיא דעלמא כאידך רק שניהם שקולים פשיטא ופשיטא דפשיטא דקם דינא לכ"ע וכמ"ש הרא"ש פ' אד"מ והטוח"מ סי' כ"ה וז"ל ואם לא ידע הפסק במחלוקת הגדולים ואח"כ נודע לו ואינו בר הכי שיוכל להכריע או שא"י להכריע אם נראין כדברי האחד לרוב החכמים והוא עבד כאידך היינו שיקול הדעת ואם א"א לעמוד על הדבר אין כאן טעות ומה שפסק פסק עכ"ל וכ"כ התוס' פרק המוכר את הבית דס"ב ע"ב וליכא מאן דפליג בהא והוא דבר פשוט ומבואר מעצמו א"כ כיון דאלו עבד הדיין כן מה שעשה עשוי ואין כאן טעות א"כ פשיטא דמהני תפיסתו מטעם עביד דינא לנפשי' דמצי למימר הדין עמי ואני הוא הדיין ועושה דין לעצמי דהא קי"ל בפ' המניח דאפי' היכא דליכא פסידא