תקפו כהן פד

ראיות ברורות לדברי בסימן ס"ו וס"ז וס"ט ע"ש) ומסתברא דטענת קים לי לא הו טענת ברי אלא טענת שמא איברא דמהרי"ק כתב בסי' קס"א דקים לי כהני רבוותא הוי כעין טענת ברי ואף הרמ"א ורבינו יונה פליגי עליה דרב אלפסי כפי מה שכתב הרא"ש ז"ל דבריהם בפרק האשה שנתארמלה כו' ואף על גב דהרא"ש דחה דבריהם דכתב דכל היכא דטוען טענת ברי המחזיק במטלטלים אין כח ביד ב"ד להוציאו מתחת ידו מכל מקום זכינו לדין דבנ"ד היה מקום לומר דאפילו שהיה השליש היורש מהבת אפ"ה כיון דטוען טענת שמא דדילמא הלכה כראבי"ה ז"ל דמסתברא דלא חשבינן לטענת ודאי מאי דקאמר מוחזק קים לי כהנך רבוותא ומאי דקאמר מהרי"ק דהוי כעין טענת ברי סברת יחיד היא שלא מצינו כתוב דבר זה לזולתו איברא דלדעת הרב אלפסי אפילו בטענת ספק מהני' התפיסה ואפי' שתפס אחר שנולד הספק ולפי סברתו היה יכול השליש (לתפו') אם היה יורש הבת מכל מקום לא שבקינן כולהו רבוותא ועבדינן כרב האלפסי ואף על גב דיש מקים לחלוק ולומר דסברת הרב האלפסי ז"ל לאו סברת יחיד דמשמע מדברי בעל תרומת הדשן דרבינו שמואל ברבי ברוך ס"ל כוותיה וכיון דכן הוא אמאי לא אמרינן דמצי המוחזק לומר קים לי כהרב האלפסי וקים לי כראבי"ה וכ"ש שיש להסתפק דדילמא סבירא ליה להרא"ש דהיכא דתפס קודם שנולד הספק דמהני טענת ספק ממאי דכתב בפרק השואל בההוא גברא דקאמר לחבריה אושלן לי מרא כו' (כבר השגתי לעיל סימן מ"ז על זה דבהך דאושלן מרא אין הטעם משום תפס קודם שנולד הספק אלא משום שתפס ברשות ע"ש) איברא מפ"ק דמציעא ומפרק האשה שנתארמלה לא משמע הכי אלא נראה מדבריו דבתפס קודם שנולד הספק לא מהני' טענת שמא (כבר השגתי על זה לעיל סי' ס"ח) ונדון דידן אע"ג דהוי' טענת (שמא) הוי תפיסה דקודם שנולד הספק אפ"ה יראה לי דכיון דדברי הר' חיים כהן נראין יותר מפקי' ממונא מיד השליש היורש עכ"ל מהר"ר דוד ן' לב

סי' פד והנה מבואר מדבריו בתשובה זו דלא מהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא. אך לפע"ד אין לבנות יסוד על דבריו שבתשובה זו חדא דמשמע מדבריו דפסק כן משום דס"ל דפלוגתא דרבוותא דמי לתיקו ולא שבקינן כולהו רבוותא ועבדינן כהרב אלפסי (אישתמיטתי' למהר"ר לי ן' לב ספר שני סימן ס"ז כל הנך פוסקים שהבאתי לעיל סימן ע"א) ואישתמיטתיה כל הנך פוסקים שהבאתי לעיל סימן ע"א דס"ל כהרב אלפסי יותר מעשרה גדולי המורי' ובלי ספק אי הוה ידע דכל הנך אשלי רברבי מסכימים לדברי הרי"ף לא הוה כתב דסברת הרי"ף סברת יחיד הוא ואפילו בתיקו גופא הוה פסק דמהני תפיסה ומכל שכן לפי מ"ש לעיל סימן ע"ג דהפוסקים וס"ל דמהני תפיסה בתיקו רובא נינהו ועוד שנראה מדברי מהר"ר דוד גופיה בתשובה זו דלא פשיטא ליה כולי האי לדחות דברי מהרי"ק. גם בספר הראשון דף נ"ד ע"ב כתב מהר"ר דוד ן' לב להדיא כן וזה לשונו ואף על גב דכתב הרא"ש בההיא אבעי' דכיצד הרגל דסלקא בתיקו דאם תפס מוציאין מידו משום דהוי ספיקא מכל מקום אפשר לחלק דדוקא היכא דסלקא בתיקו קאמר הרא"ש דהוי ספיקא ולא מצי למימר פשיטא לי מאי דסלקא בתיקו לש"ס אבל בפלוגתא דרבוותא אפשר דס"ל להרא"ש כסברת מהר"י קולון דבטוען המוחזק קים לי הוי כעין טענת ברי עד כאן לשונו וכן כתב עוד מהר"ר דוד ן' לב להדיא בספרנו סימן נ"ה גבי אלמנה שתפסה מטלטלים למזונותיה יותר משלשים יום וז"ל ואית לן למיעבד עובדא דאפילו תפס' לאחר מיתה מה שתפסה תפסה דאפילו דנימ' דהוי פלוגתא אי תפיסה דלאחר מיתה הוי תפיסה כיון דהיא תפוס' ומוחז' לא מפקי' מינה דמצי אמרה קים לי כהני רבוותא דקאמרי דתפיסה