תקפו כהן עט

לומר קים לי כפוסק זה היינו משום דכיון דלאותו פוסק ברור ליה הדין כך יכול לומר אנא סבירא ליה כהאי פוסק או משום טעמא דעביד אינש דינא לנפשיה וכמו שאכתוב בסי' פ"ח אבל בבעי' דלא נפשטה כיון דעד היום לא נתברר הדין לשום אחד מחכמי הש"ס או לשום פוסק או גדול איך יאמר מי שהוא ע"ה קים לי כסברא זו בלא טעם כלל. אבל אם הוא ת"ח ומראה פנים לפשוט הבעיא יכול להיות שכל הפוסקים מודים דמהני תפיסה דלא מיירי אלא כשאין כאן לפנינו שום פשיטות משא"כ בכה"ג כן נ"ל

סי' עט (דין בפלוגתא דרבוותא נ"ל להכריע דאפי' מאן דס"ל בתיקו לא מהני תפיסה מודים דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה מג' טעמים) אבל בפלוגתא דרבוותא נ"ל ברור להכריע דאפילו הנך דס"ל דבתיקו או בעיא דלא איפשטא דלא מהני תפיסה מודים דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה. ושלשה טעמים נכונים יש לחלק ביניהם

הראשון משום דבתיקו כיון דאין שום אדם בעולם דפשיטא ליה אם כן לא יוכל לטעון שום טענת ברי לא ע"פ עצמו ולא ע"פ אחרים (הטעם הראשון דפלוגתא דרבוותא הוי כמו טענת ברי) אבל בפלוגתא דרבוותא הוי כמו טענת ברי וכדי שלא יחלק המתעקש על טעם זה לומר היאך יחשב ברי כיון שהוא אינו יודע אסברה ליה בדדמי. דהא פשיטא דסמכינן אפוסק היכא דליכא מאן דפליג עליה אפילו להוציא ממון כמו שמוציאין ממון ע"פ שה עדים והא פשיטא דאם מביא שני עדים שלקח משלו מוציאין ממנו דאפי' אינו טוען ברי וכן משביעין ע"פ עד א' אפילו אינו טוען ברי כמו שנתבאר בחושן משפט סוף סימן ע"ה אלמא דע"פ עדים או ע"פ ע"א חשיב' כטענת ברי דהא קיימא לן אין נשבעין על טענת שמא אם כן כיון דהפוסק חשוב כעדים או על כל פנים כע"א אם כן הוה ליה כטוען ברי ע"פ העד או ע"פ עדים במה שאומר קים לי כהאי פוסק וכן בתשובת מהר"ר אהרן בן ששון סי' מ"ד האריך אם יכול לישבע בערכאות של עכו"ם בסתם שחייב לו ע"פ טענת קים לי ואף שהניח שם בצ"ע וגם לפעד"נ לכאורה דאינו יכול לישבע וכדעת אותו גדול שהביא שם בתשובתו מכל מקום בזה נ"ל כדבריו דהוי כמו טענת ברי ע"פ העד או ע"פ ב' עדים דפשיטא דהתם נמי אינו יכול לישבע ואפ"ה פשיטא דיוכל לתפוס על סמך שני עדים שאומרין בפני ב"ד שחייב לו כך וכך (ראיה לזה מתשובת מהר"מ ן' ששון סימן מ"ד) וכן משמע להדיא בתשו' מהר"א ן' ששון שם דטענת קים לי הוי כטוען ברי ע"פ העד ע"ש ומכל שכן לפי מ"ש לעיל סוף סימן ע"ז דנראה דבעדות תרי ותרי אפילו אינו טוען ברי מהני תפיסה ושכן משמע מדברי הנ"י פ"ק דמציעא ע"ש אם כן ה"ה הכא (עוד ראי' לזה ממהרי"ק שורש קע"א) וכן כתב מהרי"ק שורש קס"א גבי תפיסה שתפסו הקהל מכמר יואב קים לי הוי כמו טענת ברי וז"ל ואם באנו ליפות כח בט' יואב מפני שהיו הנכסים בחזקתו מאחר שהוא יורש את אחיו ואם יהיה הדין במסופק נימא המע"ה ואף על פי שהקהל תפסו הלא כתב בסמ"ג וזה לשונו כל שתחלת דינו המע"ה אין מועלת תקיפה שאחר כך ומוציאין אותו מיד התוקף כדמסיק רבה בפ"ק דב"מ גבי ספק בכורות עד כאן לשונו ולכאורה משמע שר"ל אפילו היכא שטוען המחזיק ברי (כבר השגתי לעיל סימן נ"ד אמהרי"ק בזה והוכחתי שם דגם הסמ"ג מודה דמהני תפיסה כשטוען ברי אפילו אחר שנולד הספק רק הסמ"ג מיירי הכא בתופס מספק שא"י תלוי בסברא כלל ע"ש ודוק) מדהביא ראיה אחר כך אם תפס קודם שנולד הספק דמהניא תפיסה מההיא דפרק שני דכתובות דף ך' קאמר אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ממונא כו' ושם פירש"י דאם תפס לא מפקי' מיניה אם כן משמע דלא מחלק בין טוען התוקף ברי ללא טוען ברי דאם כן מאי מייתי ראיה נימא שאני התם דהמלוה טוען ברי ומנא ליה דיש לחלק בין תפס קודם שנולד הספק ובי