תקפו כהן עח

וראיה לזה שהרי הב"י פסק בש"ע בכל המקומות בתיקו ובעיא דלא איפשטא דמהני תפיסה דין גם בבעיא דהפקיר ארנקי ויצא דרך פתח הבית בח"מ ס"ס דמ"ג לא מהני תפיסה ובח"מ סי' רמ"ג סכ"ד כ' אבל אם הפקירו וזכה בו אחר מוציאין מידו ונותנים לבעל הבית והבאתי לשונו לעיל סי' ל"ז והא הך דינא הוא בעיא דלא איפשטא בש"ס וכדמוכח בש"ע גופיה שם וכמ"ש שם ואמאי מוציאין מידו והרא"ש שכתב כן היינו משום דאזיל לטעמיה דסבירא ליה בבעיא לא מהני תפיסה אבל השולחן ערוך שפסק בכל המקומות כהרמב"ם אמאי כתב כאן דמוציאין מידו אלא ודאי (ביאור דברי הש"ע בח"מ ס"ס רמ"ג) שאני התם כיון דאין לו בעלים מיוחדים ואי הוה תבע ליה לבעה"ב לקמן שיתנו לו לזכות בו מדין הפקר לא הוה כפינן ליה א"כ בכה"ג לא מהני תפיסה. ואין להקשות דהא אפילו בספק בכור גופיה ס"ל להרמב"ם וסמ"ג וב"י דתקפו כהן אין מוציאין מידו וכמ"ש לעיל סימן א' אף על גב דהתם נמי אין לו בעלים מיוחדים וכן גבי בעיות דקנס כתבו נמי בכמה מקומות דאין מוציאין מידו וכן גבי בעיא דגלל שהבאתי בסימן י"ד אלמא דלא סבירא ליה להרמב"ם וסמ"ג ושלחן ערוך לחלק בכך ואע"ג שכתבתי לעיל סימן כ"ו ול"ד ול"ה דהטור ורבי' ירוחם ושאר אחרונים מחלקים בכך מכל מקום הרמב"ם וסמ"ג ושלחן ערוך לא סבירא להו הכא מדכתבו גם כן ספק בכור ובעיות דקנס ובעיא דגלל דמהני תפיסה. י"ל דשאני התם בספק בכור דרחמנא זכיה ליה לכהן וכן גבי בעיות דקנס הזכה מדין תורה או מדרבנן בקנס זה אבל בהקדיש או הפקיר כיון דלא זכה בהו אלא מצד הנותן שהקדיש או הפקיר מדעת עצמו מה שלא היה מחויב לעשות כן לא מן התורה ולא מדרבנן בכהאי גוונא ודאי לא מהני תפיסה כיון דאין לו בעלים ידועים כן נראה לי

סי' עח (דין תפיסה בתיקו הדבר מסור לדיינים להוציא מיד התופס או לא) על כן אין בידי להכריע בדין תיקו או בעיא דלא איפשטא רק הנני אומר בתיקו הדבר מסור לדיינים יעשו כטוב בעיניהם לפי ענין הטענות ותביעות כגון שיצרפו עוד צדדים להוציא או להחזיק וכה"ג לפי ראות עיניהם וכעין מ"ש הריב"ש ס"ס שס"ד גבי אלמנה שתפסה דיש פוסקים דמפקי' מיניה ויש פוסקים דלא מפקי' מיניה וז"ל שם וכל אלה הפוסקים מראי' פנים לדבריהם זה נותן טעם לדבריו וזה נותן טעם לדבריו ואין בידי הכריע ולהכני' ראשי בין ההרים גדולים אבל הדיין יעשה מה שעיניו רואות עכ"ל הרי שהריב"ש משום שלא ידע להכריע מסר הדבר לדיינים כן אני אומר בנדון זה, גם הב"ח בא"ע סימן ס"א כתב דצ"ע בדין תיקו שבש"ס אי מהני תפיסה והבאתי לשונו לעיל סוף סימן י"ד. (דין תפיסה בבעיא אם הוא ת"ח ומברר לפני הדיינים לפשוט הבעיא אין יכולת ביד הדיינים להוציא ממנו) אך בזה נ"ל לחלק בין תיקו או בעיא דלא איפשטא דבתיקו לא מהני שום פשיטות אבל בבעיא יאמר התופס שיש לו מקום לפשוט הבעיא מן המשנה או מברייתא או מן הש"ס ויברר לפני הדיינים דבריו ויראו הדיינים שיש טעם בדבריו אע"פ שלא נפשטה הבעיא בש"ס מועיל תפיסתו וכמ"ש מהרש"ל. אך מ"ש מהרש"ל דאפילו אינו ת"ח שיש בידו להכריע או אפילו טעם וסברא ולא יכול להציע לפנינו מ"מ מאחר שאם ת"ח מופלג שהיה יכול להכריע ולפשוט הבעיא הרשו' נתונה לו אם כן עכשיו אפילו שהוא ע"ה מכל מקום יכול לומר קים לי כדעה אחת עד כאן לשונו בזה לא נ"ל כותיה דכיון דלא נפשט הבעיא לחכמי הש"ס ונשאר הדבר להם בספק איך יאמר מי שהוא ע"ה קים לי כסברא זו בלא טעם וראי' וכן מוכח מכל הפוסקים דאין לחלק בין תיקו לבעיא ואף ע"פ שכתבתי לקמן סימן צ"ב דבפלוגתא דרבוותא אין ע"ה יוכל