תקפו כהן עו

דדינא כגון בסי' שמ"ו וסי' שס"ב וסי' שס"ג וכמו שנתבאר לעיל סימן י"ט אות י' י"א י"ב (גם דעת מהרמ"א ומהר"ם יפה נראה דבתיקו מהני תפיסה) וכן מהר"ם יפה נמשך אחריו בכל המקומות הנ"ל והוסיף קצת בלשונו בענין שמשמע מדבריו דמהני תפיסה. וכן בש"ע סי' רמ"ח סעיף י"א סתם מהרמ"א כהש"ע ועוד הוסיף מהרמ"א הג"ה מיוחד' שם בסעיף י"ב דאי תפס לא מפקינן מיניה וכן מהר"ם יפה שם וכן בי"ד סי' רס"ז סעיף ל"ט סתם מהרמ"א כהש"ע דאם תפס אין מוציאין מידו וכ"כ מהר"ם יפה שם וכ"כ עוד מהרמ"א בהגהתו בי"ד שם סוף הסימן ויש אומרים דמהני ביה תפיסה כו' וכן מהר"מ יפה שם. והא דכתב שם וי"א היינו משום דהראב"ד בהשגות פליג שם והיינו דוקא בקנס אבל בממון משמע דמודה דמהני תפיסה וכמ"ש בסימן ל"ט מכל זה נראה ברור שדעת מהרמ"א ומהר"ם יפה דבספיקא דדינא כגון בתיקו או בעיא דלא איפשטא לא עבדינן עובדא להוציא מיד התופס

סי' עו ואל תקשה דא"ר למה כתב מהרמ"א כלל על דברי הש"ע בקצ' מקומו' דיש חולקים אמ"ש דמהני תפיסה כיון דדעתו דמהני תפיס'. הא ודאי לאו קושיא היא דהאיך ישמיט דעת החולקים ולא יזכיר דעתם כלל הלא יהיה לבעל דין מקום לחלוק ולומר אי הוה ידע דיש חולקין לא הוה סתם כהש"ע וכדת' בריש עדיות למה מזכירי' דברי היחיד בין המרובים שאם יאמר אדם כך אני מקובל אמרינן לו כדברי פלוני שמעת ועוד תנן התם שאם יראה ב"ד דברי היחיד ויסמוך עליו כו' ופי' הראב"ד לומר שאם יראה לב"ד האחרון שהלכה כדברי היחיד הראשון ויסמוך עניו כלומר ויקבע הלכה כמותו כמו שמצינו באמוראים שקבעו הלכה כיחידים הראשונים בכמה מקומות ואף ע"פ שהמרובי' חולקים עליהם ואם לא שמצאו דברי היחיד הראשון לא היו האחרונים יכולים לדחות דברי הראשונים כו' עד כאן לשונו ועוד שבאולי יש קצת מקומות דנוהגים כהיש חולקים שיש להם על מה שיסמוכו וכמ"ש בתשובת מנחם עזריה ריש סימן צ"ו ועוד כתבתי בזה בספרי ש"ך בסי' רמ"ב טעם על מה שבהרב' מקומות כתבו הפוסקים או מהרמא"י כן ויש חולקין או וי"א אע"פ דלא ס"ל הכי פ"ש. ועוד ראיה ממ"ש מהרמ"א בתשובותיו דס"ל דמהני תפיסה בתיקו וז"ל שם סי' פ"ו דף קע"ה ע"א ואע"ג דלדברי ר"י והרא"ש ומהר"מ בתשו' המרדכי ס"ל דאפי' אם המוסר מודה שמסרו אין הנמסר נשבע ונוטל מ"מ נראה מאחר דשמעי' הוא מוחזק נשבע ונוטל כמו שכתב הרמב"ם פ"ה מה' חובל ומזיק ואף על גב דהרא"ש כתב סוף פרק הכונס דכל ספיקא דדינא לא מהני תפיסה וכאן גם כן הוא ספיקא דדינא דנשאר בתיקו אם עשו תקנת נגזל במסור וכמו שכתב הטור סימן שפ"ח מכל מקום נראה דכאן אין מוציאין נגד דעת הרמב"ם דהא הנ"י פ"ק דמציעא כתב כדברי הרמב"ם וכן המרדכי פ"ב דכתובות והגהת מרדכי דב"מ וכן נראה מסקנ' מהרא"י בת"ה סימן שכ"א ומהרי"ק שורש קס"א עד כאן לשונו הרי להדיא דעת הרב דאין מוציאין נגד דעת הרמב"ם (דברי תשוב' מהרמ"א סימן ע"ו דף קע"ד צ"ע) הגם שדבריו אלו צל"ע גדול שכתב דהא הנ"י כו' והרי אדרבה דעת הנ"י פ"ק דמציעא והמרדכי פ"ב דכתובות ומהרא"י בת"ה סימן שכ"א הוא דלא כהרמב"ם. גם בהגהת מרדכי דמציעא לא נמצא דבר. ואין לומר דמ"ש מהרמ"א דכאן אין מוציאין נגד דעת הרמב"ם ר"ל כיון דהנמסר טוען ברי וע"ז כתב דהא הנ"י כו' משום דמשמע מדברי הנ"י ומרדכי ומהרא"י ומהרי"ק דבטענת ברי מהני תפיסה דז"א דאם כן גם הרא"ש מודה שהרי לא כתב הרא"ש גבי בעיא דמסור דלא מהני תפיסה ואם כן אמאי כתב דאין מוציאין נגד דעת הרמב"ם כו' ודוחק לומר דה"נ קאמר אין מוציאין נגד דעת הרמב"ם שגם הרא"ש מודה לו בזה דאם כן אמאי כתב דהא הנ"י כו' דה"ל למימר דהרא"ש גופיה