תקפו כהן עד

וסמ"ג והגהת מיי' ושאר פוסקים שהבאתי לעיל

סי' עד ומהרש"ל כתב בפרק כיצד הרגל סי' ה' וז"ל בתיקו ובעיא דלא איפשטא נפלה מחלוקת בין הגאונים כי רי"ף ורמב"ם וסמ"ג פסקו גבי ספיקא מהניא תפיסה ור"י בעל התוס' והרא"ש ורוב בתראי סברי דלעולם אין מועיל תפיסה בספיקא דדינא ואף שאין התלמוד מכריע אני באתי להכריע דבודאי דברי התוס' עיקר בדין תיקו שנסתמ' הבעיא בש"ס ולא נפשטה ואין רשות לשום גאון בעולם לפשטה ממתניתין או מברייתא או מסברא דהוי כחולק על ש"ס דרבינא ורב אשי כמו שאין ליישב התיובתא שנאמרה בש"ס אבל כמה בעיות שנאמרו בששה סדרים ולא לפשטה אם היה חכם אחד אפי' בזמנינו מביא ראיה לפשטה הרשות בידו ואזלינן בתריה כו' עד וא"כ בבעיא שלא נפשטה יכילנ' לומר דמהני תפיסתו עכ"ל ולפע"ד אין הכרעתו מוכרחת דנהי דבתיקו אין שום אדם יכול לפשטה מכל מקום מידי ספיקא לא נפקא ויכול התופס לומר שמא כדין עמי ומאן לימא לן דאין ההלכה כהפוסקים דמהני תפיסה מספק דהא מספק בכור אין ראיה כלל וכמ"ש למעלה סי' ה' ו' (יש לכאורה ראיה מסוגיא דספק בכור דמהני תפיסה בספיקא דדינא) ואדרבה יש לכאורה מהתם ראיה דמהני תפיסה בספיקא דדינא דהא איכא אמוראי דהוה ס"ל התם תקפו כהן אין מוציאין מידו אלמא דמהני תפיסה מספק ואפי' מאן דס"ל התם תקפו כהן מוציאין מידו י"ל דדוקא בספק בכור פליג ומהנך טעמי שכתבתי שם אבל בשאר ספק מודה דהא ודאי מאן דס"ל תקפו כהן אין מוציאין מידו פשיטא נמי דס"ל דמהני תפיסה בספיקא דדינא וא"כ אמאי נימא דמאן דפליג פליג בתרתי הא בכל דוכתא כל כמה דמצינן למיעבד השוואה בין האמוראים והפוסקים עבדינן הכא נמי נימא דלא פליגי רק בספק בכור אבל לא בשאר ספק ממון ומהרש"ל לא ירד לחלק בין ספק בכור לשאר ספק ממון ואולי אי הוה שמיע ליה דיש לחלק בדבר וכמ"ש לעיל סי' ה' ו' לא הוה פסק כן או אוני לא ידע מהרש"ל דכל הנך רבוותא טוב' שהבאתי בסימן ע"א ס"ל הכי והוה סבר דהאומרין דלא מהני תפיסה בספיקא דדינא רובא נינהו וכן משמע לכאורה מלשונו שכתב ור"י והרא"ש ורוב בתראי ס"ל דלעולם אין מועיל תפיסה כו' אבל לפי מ"ש בסימן ע"א דהאומרי' דמהני תפיסה הם רובא וגם הם בתראי טפי הלא המה הגאונים והרי"ף והרמב"ם וסמ"ג והראב"ד וה' המגיד ובעל מגדול עוז ורבותיו והגה' מיי' ומהר"מ רקנטי וטור ור' ירוחם ושלטי גבורים וגם דעת הרא"ש יכול להיות כן וגם ר"י בעל התוס' לא אמר דבר בזה וכמו שכתבתי למעלה סי' ד' דיכול להיות דגם ר"י ס"ל דמהני תפיסה בתיקו ודלא כמ"ש מהרש"ל בפשיטות בשם ר"י דלא מהני תפיסה ואולי אי הוה ירד לחלק מהרש"ל בכך באופן דאין מדברי ר"י ראיה לא הוה פסק כן וגם הבאתי בסימן ע"א תשו' מהר"מ אלשיך דס"ל נמי הכי וגם הבית יוסף בשלחן ערוך סבירא ליה הכי בכמה דוכתי וכן דעת מהר"ך ויש כאן יותר מעשר' שליטי' גדולי המורים דס"ל הכי ואפילו אם תרצה לפקפק על מקצתן מ"מ יש כאן על כל פנים עשרה בהם עדה שלמה וקדושה המסכימים לזה וכל בי עשרה ודאי שכינתא שריא. וע"כ צ"ע גדול אם יש להוציא ממון מיד התופס משום תיקו ובפרט שגם דעת הגאונים כן וכמ"ש בסימן כ' בשם ר' ירוחם וכבר ידוע שקשה לחלוק על קבלת הגאונים שסתם דבריהם הם קבלה מחכמי הששה סדרים ולפי דעתי שהיה להרמב"ם דין זה קבלה משם הגאונים דאם לא כן לא היה נזהר כל כך לכתוב בכל תיקו שבששה סדרים ה"ז ספק ואם תפס אין מוציאין מידו והיה לו לכתוב סתם ה"ז ספק. ובפרט שגם דעת מהרמ"א נראה כן וכמו שאבאר בסי' ע"ה וכבר נהגינן שלא להיות נגד מהרמ"א במקום שאין ראיה ברורה לסתור דבריו וכמ"ש בתשו'