תקפו כהן סב

כהן בעלים דהא אינו בעליו שהרי הוא אצלו בתורת שאל' ופקדון וכה"ג הלכך ה"ל תפיסה שלא ברשות

סימן נט ובתשו' בן לב ס' ראשון דנ"ד סוף ע"א כתב וז"ל אבל אם התפיסו המלוה בתורת שאלה או פקדון האי התפסה לדעת הרב בעל ת"ה ה"ל כמאן דליתא איברא דהאי מילתא לא נמצא בשום פוסק ואם איתא דס"ל הכי ה"ל לפרושי דכגון האי ודאי צריך לאודועי עכ"ל (מה שהשיג בתשו' בן לב אדברי ת"ה בענין תפיסה ברשות נלענ"ד ד' הת"ה נכונים) ולענ"ד ד' הת"ה נכונים בזה ומוכרחים מתוך דברי הרמב"ן שבהרא"ש דלעיל וכמ"ש. ועוד נ"ל להביא ראיה ממ"ש הב"י ס"ס ר"ב בשם הר"ן גבי בעיא דמשוך בהמה זו וקני כלים שעליה דפ"ק דמציעא וז"ל הר"ן כתב כיון דבעיין לא איפשטא נ"ל דאי משך. בכה"ג לא מפקינן מיניה דה"ל תופס ברשות דומיא דכור בשלשים סאה בסלע וראיתי מחלקים ביניה' דהתם משיכה גמורה הוה עבד אבל הכא דספיקא בגופא דקניי' ודילמא לא קנו כלל מפקי' מיניה ואין זה כלום אצלי דהתם נמי איכא לספוקי דילמא מוכר לא נתכוין עד שימשוך לוקח כל הכור וכלישניה קמא דאמר כור בשלשים ומשיכה דלא מהני היא עכ"ל הר"ן (ראי' מדברי הר"ן שהביא הב"י בס"ס ר"ב לדברי ח"ה דלא מיקרי תפיס ברשות אלא כשתפסו אדעתא שיהיה שלו) הרי דלדעת היש מחלקים לא מהני תפיסה אע"ג דברשות בא לידו דהא א"ל משוך בהמה זו וקני כלים שעליה א"ו כיון דלא התפיסו אדעתא דיהא שלו בבירור לא מהני תפיסה ואפילו להר"ן דפליג עלייהו היינו כיון דספיקא הוא די"ל דקנה ממש וברשות באו לידו קני דמדמי ליה לכור בשלשים סאה בסלע אבל כל שברור שלא קנה כגון שהשאילו לו או הפקידו אצלו משמע דמודה דה"ל תפס שלא ברשות (עוד ראיה מהרא"ש פ"ק דמציעא לדברי ת"ה) ועוד נ"ל ראיה לדברי ת"ה ממ"ש הרא"ש פ"ק דמציעא גבי הך בעיא דמשוך בהמה וקני כלים שעליה וז"ל הלכך אי א"ל משוך בהמה זו וקני כלים שעליה לא קנה הכלים במשיכת הבהמה ואפי' בכפותה דכיון דבעיי' לא איפשטא אוקי ממונא בחזקת מ"ק עכ"ל הרי פ"כ דס"ל להרא"ש כדעת היש מחלקין שבר"ן וצ"ל לסברתם דלא דמי לכור בל' סאה בסלע דהתם הספק מצד אחד אם נתכוין לקנות ראשון ראשון אבל עכ"פ משיכה גמורה היא משא"כ הכא א"כ ש"מ מדברי הרא"ש דאע"ג דתפיס ברשות בעל הכלים שהרי א"ל משוך בהמה זו וקני כלים לא קני כיון שלא התפיסו אדעתא דיהא שלו וא"כ ה"ה כשהתפיסו בידו בתורת שאלה או פקדון ואע"ג דכתבתי לעיל סימן ל"ו דיש לפרש דברי הרא"ש אלו כשלא תפס לרשותו היינו לדעת הטור ור' ירוחם אבל פשט דברי הרא"ש לא משמע כן וכמ"ש בסוף סי' מ"ג וא"כ לפי פשט דברי הרא"ש שפיר יש ראי' מדברי לדברי ת"ה ואף שאפשר לדחוק ולדחות שאין מדברי הר"ן והרא"ש אלו ראיה לדברי ת"ה מ"מ האמת יורה דרכו שיש להבי' ראיה מדבריהם לדברי ת"ה ודו"ק

סימן ס וראיתי בס' גד"ת שער ס"ח הקשה על דברי ת"ה מדכתב הרא"ש בשם הרמב"ן אבל תקיפה לא מהניא נראה דמחלק בין ל' תפיסה לל' תקיפה דבתפיסה שייך נתינה מיד בעלים שהם התפיסו לו ותקיפה לא מיקריא אלא כשזה תקף וחטף שלא מדעת הבעלים ואם איתא לפלוג כולה בתפיסה גופ' ולימא אבל תפס שלא ברשות דהיינו בשאלה או פקדון וכיוצא לא מהני אלא נראה דכל שאינה תקיפה מעצמו אלא שנתנו הבעלים מדעתם לעולם הוי ברשות אפי' בדרך שאלה עכ"ל (מה שהקשה בס' גד"ת על הת"ה ל"ק מידי) ולפענ"ד משום הא לק"מ דהרמב"ן לישנא דש"ס פ"ק דמציעא נקט תקפו כהן מוציאין מידו ובא לפרש דתקפו היינו שלא ברשות וה"ה שאלה או פקדון מיקרי שלא ברשות ואדרבה דברי הרמב"ן מדוקדקים כמ"ש בעל ת"ה וכמ"ש בסמוך