תקפו כהן ו

דבריו בסמוך (אישתמיטת' למהר"ר דוד כהן בית ב' סי' ס' דברי הסמ"ג שבעשין צ"ה) ונראה דאישתמיטתיה למהרד"ך דברי הסמ"ג שבעשין צ"ה וצ"ע. (מה שנראה מדברי מהרד"ך בס' בכור תקפו כהן אין מוציאין מידו אין נ"ל) גם מה שנראה מדברי מהרד"ך בספק בכור להורות הלכה למעשה אין מוציאין מידו אין נ"ל אלא נקטי' ככל הנך רבוותא שהבאתי לעיל סי' א'

סימן ג והנה אחרי שהונח הקדמה זו ויתר קיימא מספק בכור דמוציאים מידו הלכה למעשה נחקור בדין ספיקא דדינא כגון בעיא דסלקא בש"ס בתיקו או דלא איפשטא אי דמי לספק בכור או לא

והנה הרא"ש כתב פ' כיצד הרגל וז"ל ומיהו תימה למה לא הביא רב אלפס הך בעיא דרב אשי אם יש שינוי לצרורו' לרביע נזק וסלקא בתיקו ואפשר דסבר דאין נפקות' בהך בעיא משום דלא מצינו בבבל צרורות דביעוט הוי משונה וקנסא הוא אא"כ תפס וכי תפס לא מפקי' מיניה עד דמשלם חצי נזק כיון שעלתה בתיקו והוא מוחזק הלכך אין נפקותא בבעיא זו דבלא תפיס' לא דייני' וכי תפס גובה חצי נזק (מחלוקת הרי"ף והרא"ש בתיקו אי מהני תפיסה) מיהו תימא כיון דספיקא דדינא הוא מאי מהני תפיס' כיון דלא איפשט הבעיא אוקי ממונ' בחזקת מריה ושלא כדין תפס'. ודמיא לההיא דפ"ק דב"מ גבי ספק בכור דאם תקפו כהן מוציאין מידו כיון דאין לו אלא טענת ספק לא מהני תפיס' וכן נוטה דעת רבינו יצחק בעל התוספות ז"ל בפ"ב דכתובות הלכך נראה דאם בעטה והתיזה אפילו תפס לא גבי אלא רביע נזק ואידך מפקי' מיני' עכ"ל עוד כתב אח"כ וז"ל היתה מהלכת במקום שאי אפשר לה אא"כ מנתזת ובעטה והתיזה מהו דכיון דלא אפשר לה אורחא וה"ל צרורות כי אורחייהו ופטור כר"ה או דלמא השתא מיהת מחמת ביעוט קאתי וה"ל קרן ומשלם חצי נזק אם אין שינוי לצרורות ברביע נזק וסלקא בתיקו ולדברי האומר דכל תיקו דתפוס לא מפקי' מיניה ה"נ אי תפס הבהמה משתלם ממנה חצי נזק ואע"ג דיש ספק ספיקא לחצי נזק דדילמא אורחי' הוא ופטור לגמרי ואת"ל השתא מיהת מחמת ביעו' קאתי דילמא יש שינוי בצרורות לרביע נזק ולמאי דפרישית דכל תיקו אי תפס מפקי' מיניה אין נפקותא בבעיא זו אם התיזה בר"ה אבל אם התיזה בחצר הניזק אי תפס מגבינן ליה רביע נזק עכ"ל. עוד כתב שם אח"כ וז"ל כשכשה באמתה מהו מבעיא ליה אי חשיב שינוי דל"ו אורחיה בכך אלא לפעמים לכשיצרו תקפו או דלמא כיון דאין כוונתו להזיק לא דמי לקרן הלכך הוי כרגל דכיון דאין כוונתו להזיק א"כ למה תעשה כשכוש זה אנא דאורחא בכך ועלתה בתיקו ולרבותינו האומרים דכל תיקו אי תפס לא מפקי' מיניה בחצר הניזק אי תפס מגבינן ליה נזק שלם ובר"ה אי תפס הבהמה מגבינן ליה חצי נזק ולמאי דפרישי' דבתיקו אי תפס מפקי' מיניה בחצר הניזק אי תפס גוף הבהמה מגבינן ליה חצי נזק ממ"נ ובר"ה פטור לגמרי עכ"ל הרא"ש

סימן ד הנה הרא"ש מדמי ספיקא דדינא דסלקא בתיקו לספק בכור וכתב שלזה נוטה דעת ר"י בעל התוס' ז"ל בפ"ב דכתובות ואחריו נמשך הטור ח"מ סי' ש"צ (ומהרש"ל פ"ב דב"ק סי' ה') שכתב בפשיטות דר"י פירש דלא מהני תפיס' בתיקו. (מה שאמר הטור ח"מ סימן ש"ץ שר"י פי' דלא מהני תפיסה בתיקו ואינו מבואר כן בדברי ר"י רק שהרא"ש כ' שנוטה כן דעת ר"י) ואני בעניי עיינתי בתוס' פ"ב דכתובות ובשאר מקומות ולא מצאתי בשום מקום שסובר ר"י בפירוש דבתיקו לא מהני תפיס' (וגם לא מצאתי בשום מקום שסוב' ר"י בפירוש דבתיקו לא מהני תפיסה)