תקפו כהן נט

דמהני תפיסה בספ' שבשטר דאינהו מיירי בטוען ברי אף בלא שטר ומהרי"ק איירי בבא לזכות מכח השטר וכמו שכתבתי. וכן במהרי"ק שורש צ"ד משמע להדיא לחלק כמו שכתבתי דכתב שם בל' הנחה שבשטר הצואה דאיכא פלוגתא דרבוותא אי הוי לשון מתנה אמרי' יד בעל השטר על התחתונה ולא מהני תפיסה אלא היכא דתפס קודם שנולד הספק לצד אחר מהתוס' או היכא שהתופ' בא מחמת טענת ברי לצד אחר מהתוספות כו' ע"ש. (קושיא במהרי"ק שורש ז') אך קשה דהא בנדון דבשורש ז' תפס קודם שנולד הספק. ואפשר דלדינא ס"ל למהרי"ק דאין חילוק בין תפס קודם שנולד הספק או נא רק בין טענת ברי או שמא ומ"ש בשורש צ"ד היינו לצד אחד מהתוס' שמחלקים בכך אבל לדינא לא סבירא ליה הכי או אפשר דסבירא ליה דלא שייך לחלק בזה אלא לענין דמצי למימר קים לי כחד מרבוות' אבל לענין ספק שבגוף השטר אין חילוק אלא אפילו תפס קודם שנולד הספ' לא מהני רק בטוען ברי ויש טעם לחלק ביניהם משום דבפלוגתא דרבוותא מצי למימר קים לי כהאי ואם כן ברור לי שהדין עמי ואתה שרוצה להוציא עליך להביא ראיה דקיימא לן כאידך ומ"מ לא הוי טענת ברי מעליא שיועיל אף לאחר שנולד הספק לדעת מהרי"ק או אפשר דחשי' ליה למהרי"ק טענת ברי מעליא והא דכתב בשורש צ"ד דלא מהני תפיסה היינו לדעת ר"י דלא מהני תפיסה וכמו שמסיים שם מהרי"ק בסוף. וכל אשר כתבתי דיד בעל השטר על התחתונה זהו לפי שטת ר"י והנמשכים אחריו וכדפירש לעיל ומכח זה כתבתי שאע"ג שהמקבלי מתנות באים מכח שטר מכל מקום יד בעל השטר על התחתונה כיון דלא מהני תפיסה לדעת ר"י כו' עכ"ל. (דין ש"מ שאמר ל' מניח ותפסו מקבלי המתנה שלא ברשות אפי' אחר שנולד הספק לא מפקי' מיניה דמצי למימר קים לי כהרא"ש דמניח הוי לשון מתנה) ואה"נ דלדידן מצי המקבל מתנה למימר קים לי כהרא"ש דמניח הוי לשון מתנה אפי' תפסו אחר שנולד הספק כתב שם בשורש צ"ד דאפשר דלא מצי למימר קים לי רק בנדוני' חתני' אבל נראה דלא כתב שם כן להלכה רק לפלפולא בעלמא וראיה לזה שהרי בשורש קס"א כתב מהרי"ק להדיא דטענת קים לי הוי כמו טענת ברי ומהני' אפילו אחר שנולד הספק ע"ש וכן כתב בשורש קמ"ט ועוד אכתוב בזה לקמן סי' פ"ב. אלא ודאי כמו שכתבתי. אבל בספק שבגוף השטר דלא מצי למימר ברי לי שהדין עמי אם כן מה בכך שהוא מוחזק הלא ע"פ דין תורה חייב לפרוע לפי ממונו ואיך בא לזכות מכח ספק שבשטר אין ספק מוציא מידי ודאי. כן נראה לי לדעת מהרי"ק ודוק. ועי"ל והוא העיקר כיון דמהרי"ק שם בשורש ז' מסיק ומוכיח דבל' צדקה אין פדיון שבוים בכלל מדין ברור ולא מכח ספיקא לא נחית מעיקרא לדקדק כל כך בתפס קודם שנולד הספק או אחר כך. וכן העליתי לקמן סימן ע' לדינא דתפס קודם שנולד הספק מהני אפי' אינו טוען ברי. (דין בשובר אמר ידו על העליונה אפילו אינו טוען ברי כיון שתפס קודם שנולד הספק ועוד שתפס ברשות) ולפי זה אין צריך לפרש דברי תשובת הרא"ם ושאר פוסקים ושלחן ערוך בסי' מ"ג גבי שובר דמיירי שטוען ברי אלא אפילו אינו טוען ברי כיון שבעל השובר מוחזק קודם שנולד הספק מהני וכן לפי מה שכתבתי לעיל סימן ג' דתפיסה ברשות מהני לכ"ע אפילו בטענת ספק גם כן אין צריך לפרש דברי תשו' הרא"ש ופוסקים וש"ע גבי שובר בטוען ברי אלא אפילו אינו טוען ברי כיון דתפיס ברשות וכמו שכתוב לקמן סימן ס"א דבכהאי גוונא מיקרי תפס ברשות עיין שם ודוק

סימן נז ואחרי אשר בארנו דתפס ברשות מהני לכולי עלמא בין בדין תיקו ובעיא דלא איפשטא בין בספק בכור ובין בספק שבשטר ושאר כל ספיקות חל עלינו חובת ביאור איזו מיקרי תפיס ברשות. הנה בתרומת הדשן