תקפו כהן נו

שלא ברשות לא מפקינן מיניה) וכ"כ הבית יוסף בש"ע בסימן מ"ב סעיף ח' וז"ל בכל הני דאמרינן לעיל שיד בעל השטר על התחתונה אי תפס מטלטלים לא מפקי' מיניה עכ"ל (ופשיטא דמיירי התם אפילו תפס בעדים דאל"כ פשיטא דאפי' בלא שטר נאמן משום מגו וכן פי' הסמ"ע שם ס"ק כ"ב דמיירי אפילו תפס בעדים שלא ברכות והוא פשוט) גם מהרמ"א הוסיף והגיה שם וז"ל וכל שכן שאומרים בשובר יד בעל השטר על העליונה הואיל והוא מוחזק דלא כיש חולקים ואומרים דאפילו בשובר אמרינן ידו על התחתונה עכ"ל ובסמ"ע שם ס"ק כ"ג וז"ל והא דכתב דכ"ש הוא ר"ל מאחר דבתפס שלא ברשות מרשות בעלים לאחר שנולד הספק מהני כל שכן בשובר שמוחזק ועומד בשלו הוא דאין מוציאין מידו וכן הוא דעת מור"מ ז"ל אבל קשה די"ל דלא מהני שובר שלשונו מסופ' נגד שט"ח מבורר שהוא ביד המלוה ויש לו בשטר שעבוד קרקעות וכן מוכח דאל"כ קשה דדברי הרב אלפס וטור שבסי' זה יסתרו למ"ש הרי"ף וטור לקמן סימן ע"א סעיף ל"ד בדין מלוה שהאמין ללוה שצריך הלוה לישבע שפרע משום דיד בעל השטר על התחתונה ואמרינן דלא הימני' אלא לבטל השטר דמלוה ולעשות כמלוה ע"פ והיינו מטעם כיון שהחוב ברור בשטר שביד המלוה וכמ"ש שם בדרישה ומזה קשה גם על ב"י שכתב בסוף סעיף י' גבי ספל וקפל וז"ל ונראה שאם הוא שטר מחילה לא תלינן בזבוב דהמע"ה עכ"ל ודו"ק עד כאן לשון הסמ"ע (השגות על דברי הסמ"ע סי' מ"ב ס"ק כ"ג) ולפע"ד דברי מהרמ"א בהג"ה ודברי הב"י נכונים וברורי' בטעמם דכ"ש בשובר אמרינן יד בעל השובר על העליונה ומ"ש הסמ"ע דאל"כ קשה דדברי הרי"ף והטור יסתרו כו' לק"מ דלכולם אמרינן יד בעל השובר על העליונה לבטל השטר שכן דרך לכתוב שובר לבטל השטר ואם כן יד בעל השטר על התחתונה נגד השובר ממילא יד בעל השובר על העליונה נגד השטר אבל אחר שנתבטל השטר א"כ ה"ע לבטל השובר לענין תביעת בעל פה בעל השטר ושפיר אמרינן גבי' יד בעל השטר על התחתונה לענין דצריך לישבע תדע דע"כ בסימן ע"א אין הטעם כמ"ש בסמ"ע כיון שהחוב ברור בשטר שביד המלוה דהא מועיל השובר לבטל השטר ופשיטא דקרעינן ליה לשטרא מיד שאומר פרוע אלא הטעם כמו שכתבתי וגם בהך דסימן מ"ב פשיטא דצריך הלוה לישבע היסת כתביע' בעל פה ומ"ש מהרמ"א יד בעל השובר על העליונה היינו לבטל השטר גם בדין אי תפס לא מפקי' מיניה שכתבו הטור וש"ע והפוסקים שם אם תובע למלוה יכול להשביעו היסת וכמ"ש הטור וש"ע שם סי"ב גבי כתוב בשטר סלעים מלוה אומר ה' ולוה אמר ב' נותן לו ב' ונשבע היסת על השאר עכ"ל וכ"ש באם תפס מלוה דצריך לישבע היסת. (עוד השגה על דברי הסמ"ע הנ"ל) גם מ"ש הסמ"ע ומזה קשה גם על הב"י שכתב בסוף סעיף י' כו' לא קשה מידי מטעמא דאמרן ודברי הב"י נכונים וכן מבואר בתשובת הרא"ש בכמה תשובות ומביאם ב"י בס"ס מ"ג וכן בש"ע סי' מ"ג סכ"ה וכ"ו וכ"ז דאמרינן בשובי יד בעל השובר על העליונה ע"ש (השגה על דברי ד"מ סימן מ"ב) גם בד"מ סי' מ"ב ראיתי שכתב על דברי ב"י דגבי ספל וז"ל וע' בסמוך בדברי מהרי"ק דלא משמע כן עכ"ל ולפי מ"ש לקמן סי' נ"ח גם מהרי"ק מודה ודו"ק

סימן נה ומ"ש מהרמ"א דלא כיש חולקי' ואומרים דאפי' בשובר אמרינן ידו על התחתונ' היינו משום שכתב בד"מ שם וז"ל כתב מהרי"ק שורש ז' אפי' כשהוא מוחזק אם בא להפקיע בשטר מה שהוא מחויב בדין אמרינן יד בעל השטר על התחתונה עכ"ל וכ"כ נמוקי יוסף פ' גט פשוט בשם הריטב"א אמנם כתב שם דהרא"ה חולק וס"ל דאם בעל השטר הוחזק כגון בשובר ידו על העליונה עכ"ל ד"מ. (עוד השגה על ד"מ סי' מ"ב ובדק הבית שם) גם הב"י בספרו בדק הבית