תקפו כהן נה

כהרא"ש וטור ורבי' ירוחם דבכל ספק שבשטר וטוען התופס ברי מהניא תפיס' אף שתפס בעדים ושלא ברשות שכן נראה גם כן להדיא דעת התוס' (דף כ' ע"א) והמרדכי פרק ב' דכתובות ותשובת מיימוני דספר משפטים סימן ל"ט וכן בתוס' פרק בית כור דף ק"ה סוף ע"א וכן מוכח להדיא מדברי ה' המגיד שהבאתי לעיל סימן נ"א וכן דעת מהרי"ק שורש קס"א. רק שכתב שם מהרי"ק דמדברי הסמ"ג עשין צ"ה שהבאתי לעיל סימן ב' משמע לכאורה דאפי' היכא שהמוחזק טוען ברי לא מהניא תפיסה מדהבי' ראיה מפ"ק דכתובות א"כ משמע דלא מחלק בין טוען התוקף ברי או לא דא"כ מאי ראיה מייתי נימא דשאני התם דהלוה טוען ברי ומנ"ל דיש לחלק בין תפס קודם שנולד הספק או אח"כ כו' והבאתי לשונו לקמן סע"ה (מ"ש מהרי"ק שורש קס"א דמדברי הסמ"ג מוכח דאפילו טוען המוחזק ברי לא מהני אחר שנולד הספק לפע"ד לא מוכח מידי) ולפי עניות דעתי משום הא לא מוכח מידי די"ל דהסמ"ג מודה מבחוץ דבברי מהני תפיסה בכל ענין אפילו תפס אחר שנולד הספק וכמו שכתבו התוספות אלא דמשמע ליה דהך דפרק ב' דכתובות מסתמא משמע בכל גווני אפילו טוען המלוה שמא וכמו שכתוב בחדושי ריטב"א פ"ק דמציעא בשם הראב"ד והר"ן פרק ב' דכתובות בשם איכא מ"ד דמפרשים הך דפרק ב' דכתובות שהמלוה טוען שמא כגון שמצא שטר זה בין שטרותיו ואינו ידוע מה טיבו כו' ע"ש. ועי"ל שהרי הסמ"ג לא הביא ראיה מפ"ב דכתובות רק שכתב וכן פירש"י פ"ב דכתובות כו' ור"ל דלפי מ"ש קודם לכן דתפיסה קודם שנולד הספק מהניא יש לפרש גם דברי רש"י כן ועיקר ראייתו הוא ממסכת בכורות לר"ע כו' תד שהרי בראי' זו שהביא ממסכת בכורות כ' תדע שהרי במסכת בכורות כו' ובהך דפ"ב דכתובות לא כתב לשון תדע או לשון ראיה אלא משמע כוונתו כדפי'. תדע דע"כ הסמ"ג גופי' מודה דבברי מהני תפיסה דהא מהרי"ק גופיה כתב שם דלאו רוקא בטענת ברי אלא אפינו טענת קים לי דחשיב' כטענת ברי והבאתי לשונו לקמן סימן ע"ט אלמא דמאן דס"ל דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה כ"ש דס"ל דבטעת ברי ממש מהני תפיסה והוא פשוט ומבואר ג"כ מעצמו (וכן משמע להדיא במהרי"ק גופיה שם דלהסמ"ג לא מהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא ע"ש) וכיון שהוכחתי לעיל סימן ז' דס"ל להסמ"ג דאפי' בתיקו מהני תפיסה אפי' אחר שנולד הספק כ"ש בפלוגתא דרבוותא וכמ"ש לקמן סימן ע"ט דאפילו מאן דס"ל בתיקו לא מהני תפיסה מודה בפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה א"כ כיון דס"ל להסמ"ג דבתיקו מהני תפיסה פשיטא ופשיטא דפשיטא דבטענת ברי ממש סבירא ליה דמהני תפיסה וזה נראה לי ברור ודלא כמהרי"ק לדעת הסמ"ג. ומכל מקום לענין דינא גם מהרי"ק גופיה כתב שם דסמכינן אשנויא קמא דתוס' דתפיסה בטענת ברי מהני בכל גווני וע"ש. וכן נראה להדיא דעת הת"ה סימן שכ"א וכן נראה מדברי שאר כל הפוסקים ומהר"ר יוסף ן' לב כתב בספר א' סימן מ"ו דף ע"ו ע"א וסימן ס"ז דף צ"ד ע"ד דתפיסה אחר שנולד הספק לא מהני לפי דברי רוב הפוסקים אפילו כשטוען ברי והבאתי לשונו לקמן סימן קי"ח (מהר"י ן' לב לא דק במ"ש דאף בטוען ברי לא מהני תפיסה לרוב הפוסקים) ונ"ל דלא דק או אישתמיטתיה כל הנך פוסקים שהבאתי וכ"כ ה"ר חיים בנבשתי בתשוב' שבתשוב' מהר"ר יוסף טראני סימן קנ"א דף ר"ב ע"ב שרוב הפוסקים הסכימו דתפיסה שלא ברשות לא מהני אלא בטוען ברי וכמו שבא הדבר מבואר בתשוב' לרב מהר"ש חיון ז"ל סימן ל"ג עכ"ל אלמא דבטוען ברי פשיטא דמהני תפיסה לכל הפוסקים ומשמע שם בפשיטות שגם מהר"י מטראני מסכים עמו בזה וכ"כ עוד מהר"י מטראני בפשיטות בתשובות בסימן ע' דף צ"א ע"ב ע"ש (דין כל ספק שבשטר אם תפס המלוה וטוען ברי אפי' תפס בעדים