תקפו כהן נד

כדמוכח ההיא דינאי המלך פרק האומר בקי ושין אבל כל ספיקא דממונא דלאו מכח חרי ותרי אתי ונאי מילתא דעבידא לאיגלויי היא אפילו תפס תובע מפקינן מיניה. ומיהו ה"מ דתפיס שלא ברשות אבל תפיס ברשות אפילו בכה"ג לא מפקינן מיניה ראיה לדבר מדאמרינן בסוף פרק השואל כור בשלשים סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה כלומר דאף על גב דאיכא לספוקי משום לשון ראשון שאמר כור בשלשים שלא היה דעתו שיקנה אלא אחר שימשיך כל הכור ולא ראשון ראשון כיון דמספקא מילתא משום לשון אחרון שאמר סאה בסלע אמרינן דראשון ראשון קנה וטעמא דמילתא משום דברשות תפיס וזה שפירשו שם בששה סדרים התם מטעמא מאי משום דתפיס הכי נמי הא תפיס כלומר שתפס ברשות. והיינו נמי דגרסינן בפרק השוכר את האומנים השוכר את הספינה וטבעה לו בחצי הדרך רבי נתן אומר אם נתן לא יטול אלמא דאם נתן ברצונו אין מוציאין מידו. (דין בקרקע לא מהני תפיסה אפי' ברשות) ומיהו כי אמרי' דבספיקא דממונא תפיסה ברשות מהני הני מילי במטלטלי אבל במקרקעי אפילו ברשות לא מהניא וראיה לדבר דקי"ל כרב נחמן דאמר בסוף השואל דפלוגתייהו דשוכר ומשכיר בחדש העבור כולו למשכיר משום דקרקע בחזקת בעלים עומדת והא התם ברשות תפיס דהתם נמי בששה סדרים מדמינן לה לכור בל' סאה בסלע שהוא תופס ברשות וכמו שכתבנו ואפילו הכי אמרינן דקרקע בחזקת בעליה עומדת ולא מהני בה תפיסה ובזה יפה כח הקרקעות מכח המטלטלין אבל לענין תפיסה שלא ברשות כי היכי דלא מהני בקרקעות כך לא מהניא במטלטלים. ומיהו היכא דספיקא דממונא איתיה מחמת טענותיהן של בעלי דבר שהם מכחישים זה את זה ולא נתברר לנו האמת בכה"ג אי תפס שלא בעדים מהני ליה תפיסתו מגו דאי בעי אמר להד"מ אבל היכא שהספק הוא מחמת הדין בעצמו לא מהני תפיסה אפילו שלא בעדים דהא ליכא למימר מגו ובכל הני גווני דאמרינן דלא מהני' תפיסה הני מילי בספקא דממונא שדינן לנתבע לקולא דאיכא למימר אוקי ממונא בחזקת מריה אבל תיקו שדינו שיחלוקו שאין אחד מוחזק יותר מחברו אם תפס אחד מהם אין מוציאין מידו וכן כתב הרי"ף ז"ל בהנך בעיא דבריש פרק המפקיד שעלו בתיקו ופסק בהם הרב ז"ל דחולקין משום דקיימא לן דכל ממון המוטל בספק דליכא לאוקמיה אחזקת דמריה קמא חולקים דאם קדם חד מנייהו ותפס לא מפקינן מיניה

אמר המחבר כללא דספיקא דממונא. בספיקא דממונא יש שני מינין הא' היכא שמוחזק הא' יותר מחברו דקיימא לן קולא לנתבע הוא המין האחד והשני היכא שהאחד אין מוחזק יותר מחבירו. במין שא' מוחזק מחברו יש שני חלקים הא' כשהספק הוא מחמת הדין דעצמו כגון ספק בכור או כור בל' וכיוצא בהם והשני הוא שהספק הוא מחמת טענותיהם כגון זה אומר שלי וזה אומר שלי בחלוק שהספק הוא מחמת הדין בעצמו והתובע תפס אי מפקינן מיניה או לא תלוי הדין כד' תנאים במילתא דלא עבידא לאגלויי ושלא יהא תרי ותרי ושלא יהא ברשות ושיהיו מטלטלים שאם איכא תרי ותרי ואי עבידא לאגלויי לא מפקינן וכן אם הוא ברשות ובמטלטלי אבל במקרקעי אפי' ברשות מפקי' אבל אין חילוק בין אי תפס בפני עדים או שלא בפני עדים והשני שספק מחמת טענותיה' יש חילוק בדין בין תפס בפני עדים או תפס שלא בפני עדים משום דשלא בפני עדים איכא מגו. במין שאין הא' מוחזק יותר מחברו יש חילוק בדין בין אין שום אחד תופס בו דאז קדם הא' ותפס בין בפני עדים בין שלא בפני עדים לא מפקינן מיניה ובין אם שניהם תופסים בו דאז קדם האחד ותקפו מחברו והוה צווח מעיקרא מפקינן מיניה והכל מפורר בפנים ע"כ עכ"ל נ"י

סימן נד מכל מקום נקטינן בהא ככראיס