תקפו כהן נג

אי נולד הספק אחר התפיסה פשיטא דמכ"ש הוי מהניא תפיסה והאיך קאמר מאחר שנולד הספק קודם התפיסה כו' ועוד שכתב וגם שטוען ברי לא מהני תפיס' כו' ודברים אלו אין להם הבנה כלל. ועוד שכתב והרא"ש כתב כו' אחר שטוען ברי אפילו קודם שנולד הספק כו' והרי להרא"ש מהני תפיסה כשטוען ברי אפי' לאחר שנולד הספק אלא ודאי כל דברים אלו מוטעים וצ"ל כמו שכתב בנתיב תפיסת המטלטלים סוף נתיב י' וז"ל כל מי שמוחזק בדבר ותופס וטוען ברי מהני תפיסה ולא מפקינן מיניה ואם טען ספק לא מהני תפיסה לאפוקי מחזקת מארי קמא כך הוא דעת התו' ויש מי שכתב כי אפי' טוען ודאי לא מהני תפיסה אחר שנולד הספק אא"כ תפס קודם שנולד הספק ורבי' יונה כתב דלא מהני תפיסה אלא כשהתפיסוהו בית דין או הלוה קודם שבאו עדים כגון ההיא דאנוסים היו פסולים היו דתרי ותרי נינהו ור"מ כתב דאף התפיסוהו ב"ד קודם הספק כשיבואו עדים האחרונים מוציאין מידו בין בקרקע בין במטלטלים והרא"ש כ' כי כל זמן שטוען ברי מהניא תפיסתו ואין מוציאין ממנו במטלטלים אבל בטוען שמא לא מהני חפיסה עכ"ל. ודברים אלו נכונים ומסודרי' עפ"י דברי הרא"ש פ"ק דמציע' ופ"ב דכתובות שהבאתי לעיל סימן ל"ד גם בדין תפיסת הדיינים בנתיב א' ח"ה לא הזכיר מתפיסה מגו רק ז"ל שם שנים שנתעצמו על דבר אחד ולא נתברר ואמר האחד תפסוהו בית דין עד דמייתי ראיה לא תפסי' וכל דאלים גבר ואי תפסי לא מפקינן מיד ב"ד כו' וע"ש

סימן נג הנה נתבאר שדעת הרא"ש והטור ור' ירוחם דבכל ספק בשטר היכא דטוען התופס ברי מהני תפיסה אפילו שלא ברשות ואע"ג דדעת הנ"י פ"ק דמציעא אינו נראה כן אלא משמע מדבריו דדוקא כהך דפ"ב דכתובות דתרי ותרי מהני תפיסה הא בשאר ספק שבשטר לא מהני תפיסה אפילו טוען ברי אא"כ אית ליה מגו שכתב וז"ל וא"ת היכי אמרי' דכל ספק דממונא אי תפס תובע מפקי' מיניה והא אמרינן בפרק האשה שנתארמלה וימנין דתפסה מאתים ואמרה אנא בתולה הואי והא דלא אעברי קמאי איתנוסי הוא דאיתנוס אלא דתפיסה בספיקא דממונא מהניא ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מארי' י"ל התם טעמא דמילתא משום דמילתא דעבידא לאגלויי הוא דרוב הנשאות כשהן בתולות יש להן קול ובמילתא דעבידא לאגלויי לא מפקי' ממונא מרשות התופס כדי להעמידו אחזקה דמרי' קמא וראיה לדבר מדאמרינן בפרק המקבל ההוא שטרא דהיה כתוב ביה שנין סתמ' מלוה אומר חמש ולוה אומר ג' מי מהימן פי' כגון שקדם מלוה ואכלינהו לפירות ואסיקנא פירות בחזקת אוכליהן הן עומדים ומקשינן והא קי"ל הלכתא כותיה דרב נחמן דאמר קרקע בחזקת בעליה עומדת ומפרקינן התם לאו מילתא דעביד' לאגלויי הוא אבל הכא מלתא דעבידא לאגלויי היא ואטרוחי בי דינא תרי זימני לא מטרחינן אלמא דבמילתא דעבידא לאגלויי שבקינן ממונא ברשות דמאן דתפיס ולא מהדרינן ליה למרי' קמא. וא"ת דהא אמרינן בפרק האשה שנתארמלה כנים החתומים על השטר ובאו שנים אחרים ואמרו כתב ידן הוא זה אבל אנוסים היו קטנים היו נאמנים ואם היה כתב ידן יוצא ממקום אחר אין נאמנים ומקשינן ומגבינן ביה תרי ותרי נינהו ואסיקנא דלא מיקרע קרעינן ליה ולא אגבויי מגבי' ביה אלא אי תפסי לא מפקי' מיניה ואמאי והא התם לאו מילתא דעביד' לאגלויי הוא דתרי ותרי נינהו ותרי כמאה נינהו והוה לן למימר אוקי ממונא בחזקת מרי' ולא מהני ליה תפיסה י"ל דכל תרי ותרי לא אמרינן אוקי ממונא אחזק מ"ק משום דבכל תרי ותרי סמכי בודאי ואינו בדין שנוציא ממון מרשות התופס כיון ששני עדים מעידים כדבריו. ואף לענין איסור הדין כן דלא אמרינן היכא דאיכא תרי ותרי לא אמרינן אוקי מילתא אחזקתה