תקפו כהן מד

בשינוי ולדעת ר"י דלא מהני תפיסה אם תפס בר"ה מפקי' מיניה וברשות הניזק אי תפס גוף המזיק גובי' לו ממנו רביע עד כאן לשונו הרי להדיא דאפילו הוי אורחא לא משלם אלא פלגא וכן יש לדקדק לכאורה מדברי הרא"ש שכתב כאן גבי בעיא דביעטה והתיזה במקום שא"א לה אא"כ מנתזת ולדברי האומרים דכל תיקו אי תפס לא מפקי' מיניה ה"נ אי תפס גוף הבהמה משתל' ממנה ח"נ כו' ואמאי לא כ' נמי דלדברי האומרים דמהני תפיסה גובה נזק שלם אי הזיקה בחצר הניזק וכמ"ש מיד אחר כך גבי בעיא דכשכש' באמת' אלא ודאי הכא לעולם אינו גובה אלא ח"נ. ואם כן לא קשיא בהא מידי אהרא"ש וטור אבל הך בעיא דכשכשה באמתה קשיא וכמו שכתבתי

סימן מב (דין ר' ירוחם חולק אהטור סי' ש"ץ גבי בעיא דהתיזה במקום שאי אפשר לה אא"כ תתיז וס"ל דאי הוי פשיטא לן דהוי תולדה דרגל וצרורות כי אורחא הוי משלם נזק שלם). מיהו על רבי' ירוחם קשה גם בכך דביעטה והתיזה במקום שא"א לה אא"כ התיז שכתב בנתיב ל"א ח"א וז"ל ביעטה והתיזה במקום שא"א לה אא"כ תתיז בעיא ולא איפשטא אם הם צרורות ופטור בר"ה או קרן וחייב ח"נ ולמי שפסק דכל תיקו לא מפקי' מיניה אי תפס כמו כן בכאן אם תפס הבהמה עצמה גובה ח"נ ואם ברשות הניזק אפי' שאם תפס מטלטלים גובה נזק שלם ולאותן שכתבו דמפקי' מיניה כמ"ש למעלה אם הוא בר"ה אינו גובה כלל אפילו תפס ואם ברשות הניזק אפי' תפס גובה רביע נזק שמא שינוי לצרורות ואם התיזה בר"ה דתולד' דרגל הוא ופטור בר"ה עד כאן לשונו הרי דס"ל דאי הוי פשיטא לן דהוי תולדה דרגל וצרורות כי אורחא הוי משלם נזק שלם שהרי כתב ואם ברשות הניזק אפילו תפס שאר מטלטלים גובה נזק שלם וא"כ קשה אמאי לא מהני תפיסה לאותן שכתבו דמפקינ' מיניה הא הכא לא הוי קנס רק ממון שהרי היה משלם נזק שלם אלו היה הדין ברור

סימן מג ונראה ליישב כל זה דהרא"ש פליג על רבותינו גם במאי דס"ל דכשכשה באמתה לא הוי שיני אלא ס"ל דהוי שינוי ולעולם לא גבי אלא חצי נזק וכך צריך ליישב דברי רבי' ירוחם דאותן שכתבו דמפקי' מיניה ס"ל דביעוט לעולם הוי משונה וכן כשכשה באמת' ואף על פי שזה דוחק קצת מכל מקום יותר טוב לסבול דוחק אחד משנסבול הרבה דוחקים ועוד דאל"כ תיקשי כל הנך ק שיות שהקשיתי לעיל סי' י"ז וסי' כ' וכ"ב וגם נצטרך לעשות להב"י וד"מ וב"ח בסי' ש"ץ טועי' ושכחני' שלא זכרו דברי הרא"ש וטור בהרבה מקומות (ע"ל סימן כ"ג וכ"ד) וגם נצטרך לומר שהסמ"ע בסימן שס"ג ושע"ג טעה ושכח דברי הרא"ש וטור (ע"ל סי' ל"ד) וזה ודאי אי עולה על דעת לתלות בוקי סריקי בכל הנך אשלי רברבי שהם עמודי ההוראה וכל בית ישראל נשען עליהם הלכך פשיטא ופשיטא דפשיט' שיותר טוב לסבול דוחק אחד שנמצא בזה אתי שפיר כל הנך קושיו' דלעיל ודברי הב"י וד"מ וב"ח נכונים ואפילו אם ירצה איזה בעל דין לחלוק ולומר שאין הדבר כן אלא דעת הרא"ש דאפי' בדבר של ממון לא מהני תפיס' וכן כתוב בשלטי הגבורים פרק כיצד הרגל סוף ד' י"ח וז"ל ונראה דאפילו בזמן שדנין דיני קנסות דלהרא"ש ור"י לא מהני תפיסת התופס לעשות שזה המזיק ישלם לו ח"נ כיון שהדבר הוא ספיקא דדינא עד כאן לשונו מכל מקום ודאי נראה דהטור ורבי ירוחם לא ס"ל הכי דאל"כ לא הוי הטור כותב בשמנה מקומות ורבי ירוחם בששה מקומות דמהני תפיסה וכמש"ל סימן כ' א"כ ודאי דהעיקר בדעת הכור ורבי ירוחם דמהני תפיסה או שתאמר שהם מחלקין בין ממון וקנס וכה"ג וכמש"ל סימן כ"ו או שתאמר שהם ס"ל עיקר להלכ' כהרמב"ם וסייעתו דאל"כ ודאי לא הוי שתקי מלהזכיר דעת הרא"ש בשום א' מהמקומות הנ"ל ובפרט רבי' ירוחם דאפי' במקום שהביא