תקפו כהן מג

הראשון ונפטר או לאו ולא איפשטא לן ושניהם פטורים מספק ולדברי האומר דמהני תפיסה לספיקא דדינא מאיזה מהם שתפס לא מפקי' מיניה עכ"ל. והא התם ממונא הוא וגובי' אותו בבבל והיו הבית דין כופין לשלם אלו היה הדין ברור ולמה כתב הטור ולדברי האומר כו' הא בכה"ג אף להרא"ש מהני תפיסה. נראה דלא קשה מידי מכאן מב' טעמים. חדא דאדרבה מכאן ראיה מדשינה לשונו וכתב ולדברי האומר כו' ולא כתב ולדעת הרמב"ם כמ"ש בשאר מקומות כן בשם הרמב"ם ועוד דאם איתא דלא ס"ל הכי למה כתב ולדברי האומר כו' מכדי דהרמב"ם לא סבירא ליה משכוני נפשיה אליבא דהרמב"ם למה ליה. אלא ודאי ס"ל הכי וס"ל דגם הרא"ש ס"ל דהכא מהני תפיסה ולא כתב הטור ולדברי האומר כו' אלא משום דידע דאיכא מאן דס"ל דאפי' בממון לא מהני תפיסה כגון הר"מ בן נחמן וסייעתו (דין דנזקי אש ובור אין גובי' אותו בבבל דלא שכיח ולכך בתיקו ובעיא דלא איפשט' באש ובור לא מהני תפיסה) ועוד דהרי כתב בהגה' אשרי פרק החובל דמספקא ליה למהרי"ח אי אש ובור גובי' בבבל וכ"פ מהרש"ל פרק החובל סי' ה' דאין גובי' נזקי אש ובור בבבל כיון דלא שכיחא א"כ גם הטור ס"ל הכי ולכך כתב גבי בור ולדברי האומר כו' לאפוקי לדעת הרא"ש וטור דס"ל דבבור מפקי' מיניה כיון דלא היו הבית דין יכולים לכופו לשלם. ורבי' ירוחם שכתב בנתיב ל"א ח"א גבי בור אי ותפס לא מפקי' מיניה. והבאתי לשונו בסי' כ"ב ס"ל כמ"ש המרדכי ר"פ החובל בשם ראבי"ה וכ"כ בהגה' אשרי שם בשם א"ז דאש ובור גובין בבבל

סימן מא קושיא בדברי הרא"ש וטור בבעיא דכשכשה באמתה) אך קשה לפי מ"ש דבדבר של ממון אי הוה הדין ברור היה הבית דין כופים לשלם מודים הרא"ש וטור ורבי ירוחם בספיקא דדינא ואי תפס לא מפקי' מיניה הא כתב הרא"ש גבי בעיא דכשכש' באמתה והבאתי לשונו לעיל סימן ג' וז"ל ולרבותינו האומרים דכל תיקו אי תפס לא מפקינן מיניה בחצר הניזק אי תפס מגבי' ליה נזק שלם ובר"ה אי תפס הבהמה מגבי' ליה חצי נזק ולמאי דפרי' דבתיקו אי תפס מפקי' מיניה בחצר הניזק אי תפס גוף הבהמה מגבי' ליה חצי נזק ממ"נ ובר"ה פטור לגמרי עד כאן לשונו ואמאי לא יועיל תפיסתו בחצר הניזק לגבות נזק שלם דהא ודאי אלו היה הדין ברור דהוי כרגל דהיו הבית דין כופי' לשלם דשן ורגל ממון גמור הוא וגובי' בבבל כיון דמועדים מתחלתן וכדאיתא להדיא בש"ס פרק החובל ובכל הפוסקים. מיהו ממ"ש הרא"ש שם לעיל מיניה גבי בעיא דבעטה והתיזה במקום שא"א לה אא"כ מנתזת ולמאי דפרישית דכל תיקו אי תפס מפקי' מיניה אין נפקותא בבעיא זו אם התיזה בר"ה אבל אם התיזה כחצר הניזק אי תפס מגבי' ליה רביע נזק עד כאן לשונו. לא קשיא דסמיך אמ"ש שם קודם לכן דביעוט הוי משונ' וקנסא הוא אם כן ממ"נ מפקי' דאי הוה קרן אין גובי' בבבל כיון דאין מועד מתחלתו ואי הוי רגל הוי משונה והוי נמי קנסא ולכך מפקי' מיניה ואם התיזה בחצר הניזק אינו גובה אלא רביע נזק והא דבעי ש"ס אי הוי קרן או רגל לאו למימרא דאי הוי רגל הוי משלם נזק שלם מתחלתו דאפילו הוי רגל הוי משונה ולא משלם לעולם אלא חצי נזק אלא דמבעיא ליה אי הוה קרן וחייב בר"ה אי הוי רגל ופטור בר"ה וכן מוכח להדיא בטור סימן ש"ץ שכתב ח"ל ואם הלכה במקום שאי אפשר לה שלא תתיז וביעטה והתיזה מבעיא אי אורחא הוא ומשלם פלג' אי לאו אורחא הוא ויש שינוי לצרורות ואינו משלם אלא רביע ולא איפשט' וכתב הרמב"ם שאם היא ברשות הניזק חייב רביע ואי תפס חצי נזק אין מוציאי' מידו ואם ברשות הרבים פטור דשמא רגל הוא ואי תפס רביע נזק אין מוציאי' מידי דשמא שינוי הוא ואינו תולדה דרגל אנא צרורות