תקפו כהן מב

ישנה בנזקין פרק המניח את הכד גבי מזיק שעבודו של חבירו ש"ס מתני' דכור מנה שנגח לשור שוה מאתים כו' ופרק הגוזל קמא שורף שטרות של חברו ועיקר זאת ההלכה פרק השולח אבל אפילו לאותו דרך איני רואה מוסר ממון כזה בעולם והוא נראה לעין שהעכו"ם אין לו רחמנות ומשתעבד בו בפרך ומייגעו ומכחישו בגופו ובממונו וכ"ש המצות שהם יותר מן הממון תדע כי מפני זה שהפקיעוהו מן המצות קנסוהו עד כאן לשונו גם בכסף משנה שם כתב על דברי הראב"ד וז"ל ואין בדבריו הכרע ואפי' לפי דבריו מה שהפקיעו מן המצות אין לך חסרון גדול מזה ועוד שירדה בו בפרך וכמ"ש בעל מ"ע עד כאן לשונו (סמ"ע והכ"מ פ"ח מה' עבדי' לא ירדו לסוף דעת הראב"ד שם) ונראה שלא ירדו לסוף דעת הראב"ד דודאי אין כוונת הראב"ד דזה לא הוי חסרון ממון רק גורם לממון אלא כוונתו שאין תפיסה בספיקא דדינא מועלת בקנסות כיון שהקנס אין אדם זוכה בו עד שעת העמדה בדין וכמ"ש גם הרמב"ם גופיה שם שקנס זה דעבד אין גובין אותו ודנין אותו אלא בב"ד מומחין אם כן כיון שספק הוא לא היו הב"ד יכולים לגמור דינו ואין מועיל תפיסה בספיקא רק במי שחסרו ממון ולא קנס דאז זוכה בו אפילו בלא ב"ד משא"כ הכא שאפילו היה ודאי לא היה רק קנס וכ"כ הראב"ד להדיא בהשגות פ"ב מה' גנבה והבאתי דבריו לעיל סימן י"א וסי' כ"ג. (ואם כן מוכח להדיא גם מדברי הראב"ד אלו שבפ"ח מה' עבדים שבדבר שהוא ממון ולא קנס מהני תפיסה בבעיא דלא איפשטא וכמ"ש לעיל סי' י"א בשמו עיין שם) ואם כן הדר' קושיא לדוכתיה דהיאך כתבו הטור ורבי' ירוחם גבי מוכר עבדו לכותי דמהני תפיסה שהרי התם קנס הוא. אבל באמת ל"ק מידי בזה על הטור ורבי' ירוחם לפי פירושי ואדרבא בלא פירושי קשה דהא תצטרך לומר דאפילו בממון ס"ל להטור ורבי' ירוחם דנא מהני תפיסה בספיקא דדינא וא"כ היאך כתבו אפי' גבי קנס דמהני תפיסה אבל לפי דפרישית דגבי ממון ס"ל דמהני תפיסה רק גבי קנס ס"ל דלא מהני תפיסה אתי שפיר דאף על גב דהראב"ד משיג על הרמב"ם פ"ח מה' עבדים מטעמי דלא מהני תפיסה בקנס וכמ"ש היינו לפי מה דס"ל להרמב"ם והראב"ד דקנס זה אין גובין אותו ודנין אותו אלא בב"ד מומחין והיא מד' הרב אלפס פרק השולח בשם גאון דלא מגבי' האי קנסא אלא בא"י אבל הרא"ש שם השיג על דברי הגאון בזה ומביאו הטור בי"ד ס"ס רס"ז אם כן לפי זה שפיר היו הב"ד יכולים לכופו לכך מהני תפיסה בספיקא דדינא. ואין להקשות דמ"מ לא הוי רק תקנ' חכמים וכמ"ש למעלה סימן כ"ז גבי מסור לדעת הטור לדעת הרא"ש כיון דלא מחייב אלא מתקנתא דרבנן לא מהני תפיסה וכן גבי ניזק שטוען שהיו מרגליות בסל שכתבתי שם לדעת רבי' ירוחם דלא מהני תפיסה בכה"ג כיון דלא מחייב אלא מתקנתא דרבנן י"ל דשאני הכא כיון שעשו חכמים סייג לתורה שלא למכור עבדו לעכו"ם וקנסו אותו בכך לפדותו עד כדי דמיו אם כן פשיטא דתקנת חכמים הוא לכופו ע"י ב"ד דאל"כ מה הועילו חכמים בתקנתן דכל אחד ימכור עבדו לכותי ואי משום שיהא מותר לקרותו עבריין שכבר על דברי חכמים הא בלאו הכי עבר על דברי תורה מה שמכר עבדו לכותי ונמצא זה אינו חושש לאיסור זה משא"כ התם. ועוד י"ל דהתם במסור וניזק דוקא איך לכופו משום דכיון דאין ברור כמה הזיקו רק על ידי שבוע' הנמסר והניזק ויכול להיות שהנמסר והניזק משקר משא"כ הכא ועוד יש לחלק בכמה גווני ודוק

סימן מ ואין להקשות לפי מ"ש לעיל דהיכא דאי הוי הדין ברור היה חייב ממון והיה הבית דין כופין אותו לשלם סבירא ליה להרא"ש וטור דמהני תפיסה שהרי כתב הטור בסימן ת"י ס"ח ואם סתם אחר כך הטפח או הסיר האבנים שהוסיף מבעיא אם כבר נסתלק מעשה