תקפו כהן מא

לשונם לעיל סימן כ"ג ולא מנכי' ליה מאגר' אמאי לא מנכי' ליה מאגרא הא פשיטא בבעיא דלא איפשטא ותפס אם חזר חבירו ותפס ממנו מהני תפיסה וכמ"ש לעיל סימן י"ט אות ח'. ועוד דהא הכא הבעה"ב מוחזק באגריה כבר ואמאי לא יועיל תפיס' בעה"ב לנכות לו מאגריה בבעיא דלא איפשטא אלא ודאי התם טעמא אחרינא איכא דמהני תפיסת הפועל ולא משום בעיא דלא איפשטא הא לא קשיא (וגם מדברי מהר"מ יפה שהביא בסמוך מוכח דהטעם דלא מפקינן מיניה הוא משום בעיא דלא איפשטא וכמו שכתבתי) דהא בלאו הכי איכא לאקשויי דהא בתפס ברשות כ"ע מודים דמהני תפיסה בבעיא דלא איפשטא וכמ"ש לקמן סימן נ' והרי כאן שהבע"ה מוחזק בשכרו אין לך תפס ברשות יותר מזה ועוד דבלאו הכי יש להקשות על דברי הרא"ש אלו דמ"ש בס' מעד"מ שם על מ"ש הרא"ש ולא מנכי' ליה מאגר' כדאמר לעיל גבי משכנת' ז"ל ותמיה' דהא הרא"ש מסיק התם במשכנתא בפרק איזהו נשך כרבינו אפרים דדוקא משכנתא לפי שברשותו היא אבל כי לא משכן גביה סלוקי בלא זוזי לא הוי אפוקי וצ"ע עכ"ל. (ישוב דברי הרא"ש דפרק הפועלים גבי בעיא דעושה בגפן ומתרץ גם כן קושיות המע"מ שם) ונ"ל ליישב כל זה בדרך אחד והוא דודאי הפועל שתפס גוף הדבר שהספק עליו לא מפקי' מיניה אבל הבעה"ב שחייב לו ממון בודאי ממקום אחר ועל ממון זה שביד בעה"ב לא נפל בו ספק רק על הענבים שאכל הפועל לכך לא מנכי' ליה מאגריה וכן משמע במהר"מ יפה סי' של"ז שם וז"ל ואי אכיל לא מפקי' מיניה שהרי ספיקא דדינא הוא והמע"ה מיהו אע"ג שהבעה"ב עדיין לא נתן שכרו והוא מוחזק בשכרו צריך לשלם לו ואינו מנכה בשכרו דקי"ל כל סלוקי בלא זוזי אפוקי ממונא הוא ה"נ כיון שהבעה"ב ודאי חייב לו שכרו אלא שיש לו ספק תביע' על הפועל אם חייב להחזיר לו מה שאכל אם לא ואי הוי מסלקי' ליה בלא תשלום ודאי שכרו הוי כאלו היינו מוציאין ממנו מה שאכל וכבר אמדנו דהמע"ה עד כאן לשונו והשתא מייתי הרא"ש שפיר ראיה ממשכנתא כי היכי דהתם בלא משכנתא מנכי' ליה ובמשכנתא לא מנכי' ליה משום דבלא משכנתא אם כן אנו דנין על גוף הממון שביד המלוה לכך מנכי' ליה אבל במשכנת' שהוא ביד המלוה שאין דנין על גוף המשכנתא רק על החוב לא מנכי' ליה להוציא המשכנתא מתחת ידו ה"נ הכא כיון שחייב לו שכירות בודאי ואין הספק בגוף השכירות רק בענבים שאכל לא מנכי' ליה. ואין להקשות דהא כתבתי לקמן סימן ק"ח דאפי' תפס דבר אחר מהני תפיסה למאן דס"ל דמהני תפיס' בספיקא דדינא ועוד דהכא כיון שחייב לו ממון כ"ע מודו דמהני תפיסה וכמים מהרש"ל פרק כיצד הרגל סימן ה' והבאתי לשונו לקמן סימן ק"ח י"ל דשאני הכא כיון דהכובש שכר שכיר עובר בחמשה לאוין וגם בעשה וכמ"ש הטור ח"מ ר"ס של"ט אם כן לא מהני תפיסה מכח ספק ממקום אחר ודוק

סימן לט ואין להקשות לפי מ"ש לדעת הטור ורבי' ירוחם דבקנס לא מהני תפיסה בבעיא דלא איפשטיא שהרי כתב רבי' ירוחם בנתיב י"ג מכרו לעכו"ם לל' יום או חוץ ממלאכתו או חוץ משבתות וי"ט או לגר תושב ולכותי ולישראל מומר או חוץ המצות כל אלו בעיא ולא איפשטא ואם תפס העבד כדי דמיו אין מוציאין מידו עכ"ל וכן כתב הטור בי"ד ס"ם רמ"ז בסתם בשם הרמב"ם והוא ברמב"ם פ"ח מה' עבדים והא התם קנס הוא שקנסו חכמים שהמוכר עבדו יצא לחרות וכדאיתא להדיא בש"ס פרק השולח ובטור ורבי' ירוחם שם וכמ"ש גם הרמב"ם שם. ונראה שמטעם זה השיג הראב"ד על הרמב"ם שם וז"ל א"א אין תפיסה מועלת בקנסות אלא במי שחסרו ממון עכ"ל והמגדול עוז שם כתב על השגת הראב"ד וז"ל ואני אומר סברא זו מחלוקת