תקפו כהן לט

כדברי הרא"ש דפ"ק דמציעא ופ"ב דכתובות והבאתי לשונו לקמן סי' נ"ב) הרי להדיא דבשאר ספיקי שאינם ספיקי דששה סדרים ס"ל להרא"ש וטור דלא מהני תפיסה מספקא אפי' היו הב"ד כופי' לשלם אלו היה הדין ברור וכן כתבתי לעיל סימן ו' וסימן י"ד שדעת רשב"ם ושאר רבוותא לחלק בין ספיקא דעלמא לספיקא דדינא עיין שם. ועוד אכתוב בזה לקמן סימן צ"ו עיין שם ומ"ש ר' ירוחם בנתיב ו' ח"ה גבי תפיסה מכח שטר בעדות דתרי ותרי צל"ע ונראה שדבריו מוטעים ואבארם לקמן סימן כ"א ונ"ב. גם מה שיש לפלפל בדברי הרא"ש הנ"ל דפ"ק דמציעא ופ"ב דכתובות אבאר לקמן סימן מ"ד וסי' מ"ז ע"ש

סימן לה ואין להקשות לפי מ"ש לדעת הסמ"ע בדעת הרא"ש וטור דבתיקו של ממון כיון דהיה הב"ד כופין לשלם אלו היה הדין ברור מהני תפיסה מספיקא א"כ לאיזה צורך דחק בסמ"ע ס"ס שצ"א לומר כיון דעכ"פ תפיס ברשות והבאתי לשונו לעיל סימן י"ח ה"ל לשנויי דשאני התם בבעי' דמתגלגל דהוי ממון. זה אינו קשה לפי פירושי ואדרבה בלא פירושי קשה ולפי מה שפירשתי ניחא דאם לא תאמר כמו שפירשתי תיקשי דברי הסמ"ע דסימן שס"ב ושס"ג לס"ס שצ"א אהדדי ולית נגר ובר נגר דיפרקינהו (ישוב דלא תיקשי דברי הסמ"ע דסי' שס"ב ושס"ג לס"ס שצ"א אהדדי) אבל למאי דפרישי' ניחא דה"נ קאמר בס"ס שצ"א כיון דעכ"פ תפיס ברשו' נגד מה שנהנית מהני התפיסה גם לשאר כלומר כיון דהוא ממון ולהכי עכ"פ מהני תפיסה נגד מה שנהנית שהרי תפיס ברשות ב"ד שהרי חייב ממון והב"ד כופין אותו לשלם א"כ להכי מהני תפיסה גם לשאר כיון שהוא ממון ואלו היה הדין ברור הים הב"ד כופין אותו לשלם. ובהכי ניחא מה שהקשיתי לעיל סי' י"ח על הסמ"ע דדוחק לומר כיון דתפיס ברשות נגד מה שנהנית מהני תפיסה גם לשאר. ועוד דמי לא עסקי' נמי ששלם לו כבר מה שנהנית ואפ"ה אם תפס אין מוציאין מידו. ולמאי דפרישית השתא ניחא הכל ודוק ואין להקשות ל"ל להסמ"ע לומר כיון דעכ"פ תפיס ברשות נגד מה שנהנית כו' הל"ל בקצור כיון דיש ביד ב"ד לכופו לשלם מהני תפיסתו נגד מה שהזיקה ולמה לו להזכיר מה שנהנית כלל יש לומר דבא להטעים הדבר ולומר דהא פשיטא דמהני תפיסה נגד מה שנהנית משום דבכה"ג חייב ממון גמור וא"כ נגד מה שהזיקה נמי כיון דהוא ממון גמור מהני תפיסתו. אך דברי הב"ח בס"ס שצ"א לא ידעתי ליישב אם נאמר דס"ל ג"כ דבתיקו של ממון מודים הרא"ש וטור דמהני תפיסה וכמ"ש לעיל סימן ל"ג לדעת הב"ח א"כ לאיזה צורך הוצרך לדחוק בס"ס שצ"א דשאני התם כיון דלא סלקא בתיקו מהני תפיסה ה"ל לשנויי דשאני התם כיון דהוי ממון ולא קנס. ומיהו בלאו הכי הקשיתי לשאול לעיל סי' י"ח וסי' ך' על הב"ח במה שמחלק בין תיקו לבעיא דלא איפשטא לדעת הרא"ש וטור ואולי לא ירד הב"ח לחלוק זה שכתבתי. וא"כ לא ידעתי איך יתיישבו דברי הטור ור' ירוחם וב"י וינצלו מכל אותן התמיהות והקושיות שהקשיתי עליהן למעלה בהרבה מקומות גם בדברי הב"י ומהרמ"א ס"ס שצ"א קשה שכתב בב"י שם דלדעת ר"י לא מהני תפיסה וכן כתוב בד"מ שם דלדעת ר"י והרא"ש לא מהני תפיסה וכ"כ בהג"ה שם דיש חולקין. ואפשר סבירא להו להב"י וד"מ עיקר דהרא"ש פליג בכל דוכתא אפילו בתיקו של ממון ולא קנס ומ"ש בסימן ש"ן כתבו כן לדעת הטור דכתב בכמה דוכתי בסתמא דמהני תפיסה ובסימן ש"ן הביא דעת הרא"ש אלא ודאי ס"ל לחלק בין ממון לקנס אבל הב"י ומהרמ"א גופייהו לא ס"ל הכי בדעת הרא"ש אלא ס"ל דהרא"ש פליג בכל תיקו אפילו של ממון וכמו שמשמע באמת מפשט דברי הרא"ש בכמה מקומות וכמ"ש לקמן סימן מ"ג וס"ס נ"ט. מיהו דעת מהרמ"א להל' בתיקו מהני תפיסה וכמ"ש לקמן