תקפו כהן לז

בהדיא כן אפילו גבי שבועת היסת שנשבעים לפטור אם אינו רוצה לישבע מנדינן ליה וכן בסימן ק"ח ס"ו כתב הטור אפי' תפס משלהם משביעי' ליה ומיהו אי לא בעי לאשתבועי לא מפקי' מיניה אלא משמתינן ליה עד דאשתבע כדין מי שהוא חייב לישבע שבועת היסת ע"כ

סימן לב ומ"מ אפי' למה שהעליתי דמשמתינן ליה בנשבעים ונוטלים וכמ"ש הר"ן היינו דוקא בשבועה כי היכי דלקיים תקנתא דרבנן שתקנו שבועה אבל בגזל דרבנן מודה הר"ן דלא משמתינן ליה ומ"ש הר"ן כדעבדינן בגזל דרבנן לא קאי אלא אמ"ש דלא נחתינן לנכסי' (ובר"ן פרק שבועת הדיינים פסק דנשבעים ונוטלים מפקינן מיניה כיון שתפס שלא ברשות א"כ בע"כ ס"ל התם דגזל דרבנן קיל טפי וצ"ל דבהכותב כתב כן לדברי הרי"ף וליה לא ס"ל ודוק) ואפי' תאמר דדעת הר"ן דמשמתי' ליה בגזל דרבנן אין ההלכ' כך וכמו שהוכחתי למעלה אבל מ"ש ר' ירוחם שיש להשביעו על גזל דרבנן לא נ"ל כלל וכמ"ש למע' וגם הר"ן פשיטא דמודה לזה דאין להשביעו ודו"ק

סימן לג ונמצא עלה בידינו שדברי ר' ירוחם נ"א ח"ה צ"ע מ"מ נוכל לומר לסברתו דס"ל דבגזל דרבנן מודים ליה א"כ ה"ה בתקנת ניזק שטוען מרגליות היה בו אע"ג דלא הוי אלא תקנתא דרבנן היו הב"ד יכולים לכופו על ידי נידוי לשלם להניזק ולכך בספיקא דדינא מהני תפיסה אבל בעלמא מודה רבי ירוחם דלא מהני תפיסה בספיקא דדינא כיון שאפי' היה הדין ברור לא היה כח ביד ב"ד לכופו לשלם מטעם דאין דנין דיני קנסות בבבל וכמו שפירשתי למעלה סימן כ"ו לדעת הרא"ש וטור ולכך בשאר מקומות כתבו הטור ורבי ירוחם בסתמא דאי תפיס לא מפקי' מיניה (היתר הקושיות שהקשינו לעיל שי' כ' וכ"ב) וכמו שהבאתי לעיל סימן כ' לשונות הטור שכ' כן בשמנה מקומות דאי תפס לא מפקי' מינה וכן הבאתי לעיל סימן כ"כ לשונות ר' ירוחם שכתב כן בששה מקומות ולפי מאי דפרישית אתי הכל שפיר דכל הנך מקומות שכתבו הטור ור' ירוחם דאי תפיס לא מפקי' מיניה כולה מיירי להדיא בחיוב ממון ולא מצד קנס דבהנך אלו היה הדין ברור היה הב"ד כופין לשלם ולכך מהני תפיסה מספק כמו ודאי הב"ד והשתא ניחא נמי מ"ש לעיל סוף סימן כ' על הב"י וד"מ וב"ח שהגיהו בטור לא מפקי' מיניה משום דהתם הוי ממון (היתר קושיות שהקשינו לעיל סי' כ"ג) והשתא אתי נמי שפיר מ"ש הרא"ש פרק הפועלים (ור' ירוחם והטור סימן של"ז) בבעיא דעושה בגפן זה דאי אכיל לא מפקי' מיניה דהתם נמי מיירי בממון ואלו היה הדין ברור היה הב"ד כופין לבע"ה ליתן לפועלים שלו לאכול מאיזה גפן שירצה ואפי' היה הבעה"ב רוצה לעכב ע"י הפועל לא הוה שבקי' ליה (היתר הקושיות שהקשינו בסימן כ"ה והשת' אתי נמי שפיר כל לשונות הרא"ש שהבאתי לעיל סימן כ"ה שבמקצתן כתב דלא מהני תפיסה ובמקצתן לא כתב כן ולפי מאי דפרישית ניחא דבהנך דלא היו הב"ד כופי' ליתן לזה כתב דלא מהני תפיס' ובאידך דהיו הב"ד כופין לא כתב כן דוק בכל המקומות ותשכח שכן הוא והשתא (היתר הקושיות שהקשינו בסי' כ"ג וכ"ד) נמצאו דברי הב"י וד"מ והב"ח שהבאתי לעיל סימן כ"ג וכ"ד נכונים במה שכתבו שטעם הרא"ש כמ"ש הראב"ד בהשגות דלא מהני תפיסה גבי בעי' דקנס כיון דאין כח לחייבו בב"ד וניחא נמי מה שדקדקתי לעיל סימן כ"ה בלשון הב"י שכתב ואפשר שטעמו של הרא"ש כמ"ש בהשגות כו' למה כתב בלשון ואפשר כו' ולפי מ"ש ניחא משום דסברת הרא"ש אינה ממש כסברת הראב"ד דסברת הראב"ד היא כיון דהקנס אין אדם זוכה בה אלא משעת העמדה בדין לא מהני תפיסה מספק שהרי הב"ד לא היו יכולים נגמור דינו וסברת הרא"ש היא כיון דלא היו הב"ד יכולים לכופו ליתן אפי' בדין ברור לא מהני תפיסה בספקא דדינא (היתר קושיות