תקפו כהן לו

עבריין ודמי לכל הנך. שאמרו בששה סדרים ויוציא ויתן כתובה דלא כייפי' ליה וגם לא מנדינן ליה רק אמרי' ליה חכמים חייבוך להוציא ואם לא תוציא מותר לקרותך עבריין. וכמ"ש הפוסקים בשם ר"ח ונתבאר בטור א"ע סי' קנ"ד בש"ע שם. רק גבי שבועה דרבנן מבעי' לש"ס דאי לא עבדינן ליה מידי א"כ כל מחויב שבועה דרבנן לא ירצה לישבע ומיעקרא שבועה דרבנן וא"כ מה הועילו חכמים בתקנתן שתקנו שבועה. וזה ברור לפע"ד. וכן נראה דעת הרי"ף והרא"ש שכ' בשבועות הך סוגיא ובפרק הניזקין כתבו בסתמא דלרבנן אין מוציאים בדיינים וכן הלכתא ותו לא כתבו מידי וכן נראה ברמזי הרא"ש בשבועות שלא כתב דמנדין רק באינו רוצה לישבע שבועה דרבנן ולא הזכיר דבר מגזל דרבנן ובפרק הניזקין כתב בסתם דאין מוציאין מידו אלמא דבהא אין מנדין ולא הזכיר גזל דרבנן ברי"ף ורא"ש דשבועות אלא לאורויי דלרבנן דר' יוסי כמו דלא נחתי' לנכסי' בגזל דרבנן ה"ה דלא נחתי' לנכסי' בשבוע' דרבנן והכי הלכת' כרבנן וכן נרא' דעת כל הפוסקי' והרמב"ם והטור וש"ע ר"ס ע"ר שכתבו בסתמא מציאת חש"ו אין מוציאין ולא הזכירו שמנדין אותו ל' יום ומלקין אותו א"ו כדפי'

סימן לא ולפי מ"ש בסמ"ע סימן פ"ב סע"ק כ"ב וסי' פ"ז סע"ק הכ"ב דאפילו בנשבע ונוטל אי תפס לא משמתינן ליה א"כ פשיטא דבגזל דרבנן לא משמתינן ליה דבהדיא מדמי לה הר"ן בפ' הכותב להדדי וז"ל ואע"פ שיש לחלק ולומר דדוקא בשבועות הנשבעים ולא משלמים דעלה קיימי' בההיא שמעתא אבל בנשבעים ונוטלים שתפסו ולא רצו לישבע מוציאים מידם כיון שתפסו שלא כדין אפ"ה כיון דבשמעתא דהתם סמכי לה אפלוגא דר' יוסי ורבנן בגזל מציאת חש"ו דאע"ג דגזל מינייהו בידים כיון דמדרבנן הוא לא מפקינן מיניה כך יש לומר ג"כ באותן נשבעים ונוטלים שדינן ליטול בלא שבועה שאם תפסו ואינן רוצים לישבע לא נחתי' לנכסיה אלא משמתי' להו כדעבדינן בגזל דרבנן עכ"ל (דין דכרי הסמ"ע סי' פ"ב ס"ק כ"ב ופי' פ"ז ס"ק כ"ב אינם נראין במ"ש דמי שחייב שבועה דרבנן ליטול ותפס ואינו רוצה לישבע דלא מנדין ליה עד שישבע אלא מנדין ליה אבל לא נחתי' לנכסיה) הגם שדברי הסמ"ע אלו אינן נ"ל אלא נ"ל דבשבועה דרבנן אם קדם ותפס ואינו רוצה לישבע מנדינן ליה לכ"ע וכמ"ש הר"ן וכמו שאבאר וז"ל הסמ"ע בסימן ע"ב ס"ק כ"ב עיין בטור ס"ג שכתב כן גם ואינש דעלמא דלא רצה לישבע ותפס מנכסי לוה לא מפקי' מיניה וכן נראה מדברי בעה"ת שער כ"א וגם הב"י כתב שיכול להיות שכן הוא דעת הרא"ש ואני כתבתי בדרישה ופרישה בהוכחות שהטור ס"ל לסברא פשוטה שהדין כן גם באינש דעלמא שלא מנדינן למי שתפס ואין חילוק בזה בין תלמיד חכם לאחר אלא שאינש דעלמא אם פקח הוא הלוה וטוען על המלוה שישבע ויטול או יחזור לו שטרו כדי שלא יתפוס משלו היום או מחר שומעים לטענת הלוה אבל בת"ח לא מזדקינן ליה כו' עכ"ל. ומ"ש וגם הב"י כתב שיכול להיות שכן דעת הרא"ש אמת הוא גם בדרכי משה כתב שהב"י דחק לומר שגם דעת הרא"ש כן (אשתמיט לב"י וד"מ וסמ"ע סי' פ"ב ושאר אחרונים דברי הרא"ש דפרק חזקת הבתים סי' י"ח) אבל באמת אשתמיט להב"י וד"מ וסמ"ע ושאר אחרונים דברי הרא"ש דפרק חזקת הבתים סימן י"ח דכתב להדיא כן דלא מפקינן מיניה גם דברי הרא"ש פרק הכותב גבי אי פקח הוא מייתי ליה לידי ש"ד מוכיחים כן. ומ"ש הסמ"ע ולא מנדינן למי שתפס כו' אלא שאינש דעלמא אם פקח הוא הלוה כו' זה אינו נראה וגם בבעה"ת ריש שער כ"א מוכח להדיא דאין לחלק בכך ע"ש וגם בהר"ן פרק הכותב כתב להדיא בקדמה ותפסה אע"ג דלא מפקינן מיניה מ"מ משמתי' ליה וגם בדעת הטור נראה כן עיקר וכמ"ש בב"י ובב"ח דס"ל להטור דבאינש דעלמא משמתי' ליה וכמ"ש הטור בסי' פ"ז ס' ט"ז